Écrit par Brad S. Gilmour and Duncan M. McPherson

Le 21 janvier 2010, la Cour suprême du Canada a rendu son jugement dans l’affaire Mines Alerte Canada c. Canada (Pêches et Océans), 2010 CSC 2, (« Surveillance minière ») établissant un nouveau pouvoir important en matière d’évaluations environnementales (« EE ») en vertu de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (« LCEE »).

En vertu de la LCEE, différents niveaux d’évaluation, ou « pistes », sont prévus selon la nature du « projet » envisagé. Les articles 21 et 21.1 de la LCEE s’appliquent aux projets décrits dans le Règlement sur la liste d’étude approfondie, DORS/94-638 (le « Règlement sur la LSE »). Ces articles prévoient que les projets décrits dans le Règlement sur les LSE doivent être évalués dans le cadre d’une étude approfondie ou renvoyés à une commission d’examen. Une étude approfondie nécessite une consultation publique et nécessite la prise en compte de plus de facteurs environnementaux qu’une EE d’examen préalable (« examen préalable »).

Dans l’arrêt Surveillance minière, il s’agissait du pouvoir discrétionnaire des autorités responsables fédérales (« AR ») de déterminer la voie d’évaluation appropriée pour un projet. La jurisprudence antérieure, Prairie Acid Rain Coalition c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans), 2004 CF 1265 (af’d 2006 CAF 31, autorisation à la Cour suprême du Canada refusée), a statué que les AR avaient le pouvoir discrétionnaire, en vertu de l’article 15 de la LCEE, de limiter la portée des évaluations en vertu de la LCEE aux éléments distincts d’une entreprise de plus grande envergure qui nécessitaient expressément l’approbation du gouvernement fédéral. Par conséquent, même lorsque les développements, vus dans leur intégralité, étaient énumérés en vertu du Règlement sur la LSE, la pratique fédérale consistait souvent à limiter l’étendue du projet évalué en vertu de la LCEE aux aspects spécifiquement liés à la compétence fédérale et à effectuer l’évaluation par examen préalable.

La décision de la Cour suprême dans l’affaire MiningWatch semble renverser cette approche. La Cour a conclu que les AR doivent d’abord déterminer le suivi de l’évaluation en fonction du projet « tel que proposé » par le promoteur. Les AR n’ont pas le pouvoir discrétionnaire d’évaluer la portée d’un projet d’une manière qui a une incidence sur le niveau d’évaluation requis en vertu de la LCEE : « Si le projet tel que proposé est énuméré dans le CSL [Règlement], une étude approfondie est obligatoire » [Surveillance minière, par. 34.]

Historique de Case

MiningWatch a examiné l’EE du projet de mine d’or et de cuivre Red Chris dans le nord-ouest de la Colombie-Britannique. En 2005, une EE provinciale de l’ensemble de la mine a conclu qu’avec des mesures d’atténuation, le projet n’était pas susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants. L’aménagement minier dans son ensemble a été décrit dans le Règlement sur les LAE, et les AR fédérales ont d’abord fait le suivi de l’EE de la LCEE en tant qu’étude approfondie. Par la suite, toutefois, les AR fédérales ont révisé la portée de leur évaluation pour tenir des aspects distincts de l’aménagement, comme les bassins de résidus, nécessitant l’approbation du gouvernement fédéral, et ont effectué leur EE à titre d’examen préalable. Les approbations fédérales ont été délivrées en 2006 en fonction du rapport d’examen préalable qui en a résulté. Mines Alerte Canada, une organisation non gouvernementale de l’environnement, a demandé un contrôle judiciaire.

Au procès, la Section de première instance de la Cour fédérale a statué qu’une AR n’a pas le pouvoir de porter la portée d’un projet qui est inscrit dans le Règlement sur les CSL d’une manière qui empêcherait l’AR de mener une étude approfondie. Par conséquent, le juge de première instance a conclu que les AR avaient eu tort de procéder à un examen préalable du développement de Red Chris. En appel, en 2008, la Cour d’appel fédérale a infirmé la décision de première instance, concluant que le « projet » aux fins de l’EE fédérale s’entend de « projet dont la portée est déterminée » par une AR et, par conséquent, une étude approfondie n’est obligatoire que lorsqu’un projet dont la portée est déterminée par l’AR est énuméré dans le Règlement sur la LAE.

La décision de la Cour suprême

La Cour suprême du Canada a infirmé la décision de la Cour d’appel fédérale, concluant que :

une lecture attentive des dispositions pertinentes de la LCEE mène à la conclusion qu’il n’est pas à la discrétion de l’AR de procéder uniquement à un examen préalable lorsqu’un projet proposé est énuméré dans le CSL [Règlement] [Surveillance minière, par. 27].

Lorsqu’ils déterminent si une étude approfondie est nécessaire au lieu d’un examen préalable, les AR doivent tenir compte du « projet tel que proposé » par le promoteur et de ne pas s’engager dans un établissement discrétionnaire de la portée avant de déterminer le volet de l’évaluation. La Cour n’a toutefois pas fourni de définition précise du « projet tel que proposé » par le promoteur. Pour tout aménagement donné, la détermination de ces limites nécessitera un examen attentif.

La Cour a rejeté les arguments du gouvernement fédéral selon lesquels le fait de priver les AR du pouvoir discrétionnaire de suivre les projets pourrait entraîner un dédoublement inutile entre les évaluations fédérales et provinciales, soutenant que cette préoccupation a été prise en compte dans les dispositions de la LCEE permettant la coopération fédérale-provinciale sur les EE [Surveillance minière, paragraphes 24, 25, et 41]. La Cour a également précisé que, conformément à l’article 15 de la LCEE, les AR continuaient d’avoir le pouvoir discrétionnaire de déterminer la portée du projet à évaluer, mais que cette détermination de la portée doit avoir lieu après que le suivi requis de l’évaluation a été déterminé en fonction du « projet tel que proposé » par le promoteur. En ce qui concerne les projets énumérés dans le Règlement sur les LSE, la Cour a conclu qu’en pratique, cela signifie que « la portée minimale est le projet tel que proposé par le promoteur » et que les AR (ou le ministre de l’Environnement) ont le pouvoir discrétionnaire d’élargir la portée lorsque les faits et les circonstances du projet l’exigent [Surveillance minière, par. 39].

En fin de compte

Le Règlement sur les LSE pourrait s’appliquer à un certain nombre de projets et de développements qui dépassent certains critères de seuil.

À la lumière de Surveillance minière, il semble que la proposition de projet fournie par un promoteur aux organismes de réglementation fédéraux pourrait avoir une influence importante sur le suivi de l’évaluation en vertu de la LCEE. Si la proposition d’un promoteur semble, dans un premier temps, être incluse dans le Règlement sur la LSE, il est recommandé d’examiner attentivement, en tenant compte des circonstances du projet en question, afin de s’assurer que toute évaluation en vertu de la LCEE fait l’objet d’un suivi approprié, afin d’éviter un contrôle judiciaire potentiel.

Les conséquences d’un suivi dans le cadre d’une étude approfondie, lorsqu’un examen préalable aurait pu suffire auparavant, peuvent comprendre :

• certaines consultations publiques obligatoires;
• financement gouvernemental pour la participation du public au processus d’EE;
• Une décision obligatoire du ministre de l’Environnement quant à savoir si l’évaluation environnementale devrait être menée dans le cadre d’une étude approfondie par les AR ou renvoyée à une commission d’examen; et
• l’obligation de tenir compte d’autres facteurs dans le cadre de l’EE, notamment : l’objectif du projet; d’autres moyens de réaliser le projet et les effets environnementaux de ces solutions de rechange; et la nécessité de : et les exigences d’un programme de suivi à l’égard du projet.

Fait important, la Cour suprême a reconnu que le fait d’exiger des études fédérales approfondies chaque fois qu’un projet proposé est décrit dans le Règlement sur les LSE pourrait entraîner un dédoublement avec des évaluations approfondies en vertu des régimes provinciaux, comme ceux actuellement en place en Alberta en vertu de l’Environmental Protection and Enhancement Act. La Cour a souligné qu’il faudrait éviter les dédoublements et les chevauchements entre les organismes de réglementation fédéraux et provinciaux. Par conséquent, il deviendra de plus en plus important pour les organismes de réglementation de travailler en collaboration dans le cadre d’ententes d’harmonisation fédérales-provinciales comme l’Accord de coopération Canada-Alberta en matière d’évaluation environnementale, afin d’assurer l’achèvement efficace des études approfondies de la LCEE et des processus provinciaux. De telles ententes permettent aux organismes de réglementation fédéraux et provinciaux d’utiliser l’information générée par l’autre organisme pour prendre des décisions sur le projet proposé.

Compte tenu de la décision de Surveillance minière, il est important que les promoteurs de projets faisant l’objet d’études approfondies reconnaissent que la coopération entre les organismes de réglementation fédéraux et provinciaux peut jouer un rôle de premier plan dans la prévention des retards inutiles dans le processus d’EE.