Le 15 avril 2011, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a publié des motifs de jugement complémentaires dans les affaires Pro-Sys Consultants Ltd. v. Microsoft Corporation, 2011 BCCA 186 (Microsoft) et Sun-Rype Products Ltd. v. Archer Daniels Midland Company, 2011 BCCA 187 (Sun-Rype). Les décisions sont d’une grande importance parce que la Cour a refusé d’certifier les réclamations des catégories d’acheteurs indirects au motif que les acheteurs indirects n’ont pas de cause d’action. Il s’agit des premières décisions d’une cour d’appel canadienne à trancher cette question et, bien que les demandeurs soient susceptibles de demander l’autorisation d’interjeter appel devant la Cour suprême du Canada, elles représentent le développement judiciaire le plus important dans les recours collectifs antitrust canadiens de mémoire récente.

Les demandeurs dans l’affaire Microsoft et Sun-Rype allèguent que les défendeurs se sont livrés à un comportement anticoncurrentiel qui a entraîné des surfacturations payées par les consommateurs. Dans l’affaire Microsoft, une catégorie composée entièrement d’acheteurs indirects alléguait que Microsoft et les fabricants d’ordinateurs avaient comploté pour réduire la concurrence pour les produits de Microsoft. Le demandeur alléguait que les acheteurs indirects avaient payé des prix plus élevés pour le logiciel de Microsoft en conséquence. Dans l’affaire Sun-Rype, les acheteurs directs et indirects ont prétendu que les défendeurs avaient comploté pour fixer le prix du sirop de maïs à haute teneur en fructose. Dans les deux actions, les demandeurs ont allégué que les acheteurs directs avaient répercuté une partie de la surfacturation initiale, ce qui avait amené les acheteurs indirects à payer des prix plus élevés. Les tribunaux inférieurs avaient certifié les deux actions.

En appel, les défendeurs ont soutenu que les acheteurs indirects n’ont aucune cause d’action. Étant donné que la loi interdit aux défendeurs de s’appuyer sur le moyen de défense fondé sur la transmission dans une action intentée par des acheteurs directs, les défendeurs ne peuvent être tenus responsables envers les acheteurs directs et indirects, sinon ils seraient passibles d’une double responsabilité.

Les juges majoritaires de la Cour d’appel étaient d’accord. Le juge Lowry, s’exprimant au nom de la majorité, a commencé par la décision de la Cour suprême dans l’affaire Kingstreet Investments Ltd. c. Nouveau-Brunswick (Finances), 2007 CSC 1 (Kingstreet), dans lequel la défense de la transmission avait été rejetée. Dans l’affaire Kingstreet, le restaurant demandeur avait intenté une poursuite pour recouvrer une taxe sur les frais d’utilisation qui aurait été inconstitutionnelle. Le gouvernement a affirmé que le restaurant n’avait subi aucun dommage parce qu’il avait répercuté la taxe sur ses clients. La Cour suprême a rejeté le moyen de défense du gouvernement contre la transmission parce qu’il était incompatible avec la loi sur la restitution, qu’il était économiquement mal interprété et qu’il créait de sérieuses difficultés de preuve. Le résultat de l’application de cette décision dans un contexte antitrust est que les acheteurs directs peuvent récupérer 100 pour cent de toute surfacturation payée par eux, quelle que soit la part de la surfacturation qu’ils ont transmise à leurs propres clients.

S’appuyant sur l’affaire Kingstreet, le juge Lowry a estimé que si les défendeurs ne peuvent pas utiliser la défense de transmission comme bouclier, les demandeurs ne peuvent pas l’utiliser comme une épée. Les acheteurs indirects ne peuvent pas se fier au fait de transmettre alors que la loi l’a rejeté comme moyen de défense. S’ils le pouvaient, le résultat serait un double recouvrement puisque les acheteurs directs pourraient récupérer 100 pour cent de la surfacturation et les acheteurs indirects pourraient récupérer le montant de la surfacturation qui leur a été transmis.

Les défendeurs Sun-Rype avaient avancé cet argument devant la cour d’instance inférieure, mais le juge Rice, le juge de première instance, avait rejeté les arguments des défendeurs et avait, pour deux raisons principales, certifié les réclamations de l’acheteur indirect. Premièrement, la juge Rice avait conclu que, bien que les tribunaux ne permettent pas à un défendeur d’utiliser la transmission comme moyen de défense, les tribunaux peuvent toujours conclure que la transmission s’est produite comme un fait. Ainsi, les acheteurs indirects pourraient réclamer le montant de la surfacturation qui leur a été effectivement transmise. Deuxièmement, la juge Rice avait déclaré qu’il n’y aurait pas de double recouvrement dans un recours collectif dans lequel les acheteurs directs et indirects sont des membres du groupe. Dans ces circonstances, le tribunal pourrait évaluer les dommages-intérêts à l’échelle du groupe en utilisant le montant total de la surfacturation pour l’ensemble du groupe.

En toute déférence, la Cour d’appel n’était pas d’accord avec les motifs de la juge Rice. Le juge Lowry a conclu que, parce que le droit a rejeté le moyen de défense fondé sur la transmission, le fait qu’une partie de la surfacturation ait été transmise ne peut être pertinent pour établir une cause d’action. Il a également conclu que la composition de la classe n’est pas pertinente. Retourner quoi que ce soit de moins de 100 pour cent de la surfacturation aux acheteurs directs compromettrait leur droit légal. La Loi sur les recours collectifs est une loi de procédure qui ne peut avoir d’incidence sur les droits juridiques fondamentaux des acheteurs directs et indirects. Les tribunaux ne peuvent pas répartir la surfacturation entre les acheteurs directs et indirects en utilisant la Loi sur les recours collectifs et ainsi réduire le droit légal des acheteurs directs. Le juge Lowry a établi une distinction entre d’autres recours collectifs qui avaient certifié des catégories d’acheteurs indirects au motif que ces décisions s’instituaient dans le contexte d’un règlement, que la question n’avait pas été débattue ou qu’elles étaient distinguables d’après les faits.

Le juge Lowry a également examiné la jurisprudence fédérale américaine dans les affaires Hanover Sh, Inc. v. United Sh Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968) et Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977) qui avaient également rejeté les actions d’acheteur indirect. Les décisions Microsoft et Sun-Rype rapprochent la jurisprudence canadienne de ces décisions. Le juge Lowry a fait remarquer que certaines législatures d’État américaines ont adopté des lois abrogeants pour permettre des actions d’acheteurs indirects. De plus, certains tribunaux d’État autorisent les actions d’acheteurs indirects. Toutefois, il a conclu que les décisions de ces tribunaux sont habituellement fondées sur des politiques plutôt que sur des principes juridiques stricts. Il a fait remarquer qu'«ils ne s’attaquent pas à l’absence d’un fondement juridique pour la cause d’action d’un acheteur indirect une fois qu’il est admis qu’il n’y a pas de moyen de défense de transmission, car puisque Kingstreet, j’estime qu’il doit être accepté ici ».

Au motif que les acheteurs indirects n’ont pas de cause d’action, le juge Lowry a accueilli les appels des défendeurs à l’égard des catégories d’acheteurs indirects et a refusé d’attester la catégorie des acheteurs indirects dans Microsoft et Sun-Rype. Toutefois, il a rejeté l’appel concernant les acheteurs directs de Sun-Rype.

Dans sa dissidence, le juge Donald aurait suivi les motifs de la juge Rice en cour d’instance inférieure et aurait confirmé l’attestation des réclamations des acheteurs indirects. Les demandeurs souligneront probablement les motifs dissidents du juge Donald à l’appui de leur demande d’autorisation d’interjeter appel devant la Cour suprême.

Si la Cour suprême entend un appel, les demandeurs se concentreront probablement sur les justifications de principe pour certifier les réclamations d’acheteurs indirects adoptées par certains tribunaux d’État américains. Ils qualifieront probablement la décision du juge Lowry de trop technique et contraire aux objectifs des recours collectifs et à l’instruction de la Cour suprême selon laquelle les tribunaux devraient interpréter la Loi sur les recours collectifs d’une manière large et téléystuelle. Les défendeurs s’appuieront probablement sur les motifs du juge Lowry et sur le principe fondamental interdisant la double indemnisation.

Si la Cour suprême décide d’entendre l’appel, sa décision finale sur cette question aura probablement plus d’un an et demi. Selon l’étape de la procédure, de nombreux recours collectifs antitrust canadiens peuvent effectivement être suspendus jusqu’à ce que la Cour suprême se prononce sur cette question avec une décision qui liera les tribunaux partout au Canada.

Ce qui est moins certain, c’est ce qui se passe si la Cour suprême refuse d’entendre l’appel. À l’heure actuelle, Microsoft et Sun-Rype ne sont contraignants qu’en Colombie-Britannique. Il est possible que, sans les conseils de la Cour suprême, d’autres cours provinciales refusent de suivre la Cour d’appel de la Colombie-Britannique sur cette question. Il reste donc à voir les répercussions nationales de ces décisions.

Pourtant, pour le moment, Microsoft et Sun-Rype alignent la jurisprudence canadienne sur cette question sur la jurisprudence de la Cour fédérale américaine. Ces décisions présentent également aux défendeurs dans le cadre de recours collectifs antitrust canadiens une nouvelle arme puissante pour faire échec à la certification des réclamations des acheteurs indirects. Une vague de motions visant à retirer l’accréditation des réclamations d’acheteurs indirects déjà certifiées ne serait pas surprenante.