IMAX et les recours collectifs en valeurs mobilières impliquant le marché secondaire: la vue d’ensemble n’est toujours pas claire

Silver c. IMAX est la première décision à examiner les nouvelles dispositions législatives relatives à la cause d’action en vertu de la partie XXIII.1 de la Loi sur les valeurs mobilières (Ontario) pour les fausses déclarations faites dans les divulgations sur le marché secondaire. ¹ Pour présenter une telle demande, les demandeurs éventuels doivent d’abord obtenir l’autorisation de la Cour. Cette exigence de congé sert une fonction de gardien, afin d’éliminer les litiges non conflictuels. Dans l’arrêt Silver c. IMAX2^, le juge Van Rensburg a établi un seuil relativement bas pour que les demandeurs obtiennent l’autorisation. Cette décision a suscité de nombreux débats. Une demande d’autorisation d’appel à la Cour divisionnaire a été plaidée en juillet 2010. Le 14 février 2011, le juge Corbett a rejeté la demande d’autorisation. À l’heure actuelle, le critère du seuil de bas seuil établi par le juge Van Rensburg demeure la loi en Ontario.

Dans ses motifs de refus ^{d’autorisation3}, le juge Corbett a laissé à la Cour d’appel ce qu’il a reconnu être les questions de fond controversées et difficiles, à la suite d’un procès réel sur les questions en litige (en supposant qu’un procès ait lieu et qu’un appel soit interjeté). Les motifs de Son Honneur ne reflètent pas l’opinion selon laquelle la décision du juge Van Rensburg est nécessairement correcte. À son avis, les questions et les préoccupations dont la Cour est saisie devraient plutôt être laissées à une date ultérieure. Entre-temps, et sous réserve qu’un juge adopte un point de vue différent, la norme établie pour l’autorisation d’intenter une action en vertu de la partie XXIII.1, telle que prononcée par le juge Van Rensburg, est maintenue.

Dans l’affaire Silver c. IMAX, les demandeurs ont acheté des actions D’IMAX sur le marché secondaire (TSX et NASDAQ). La valeur des actions a chuté de 40 pour cent à la suite d’un communiqué de presse de la société annonçant qu’elle répondait à une demande de la SEC concernant le moment de la comptabilisation de ses revenus. Les demandeurs allèguent qu’IMAX (et certains de ses administrateurs et dirigeants) a incorrectement constaté certains revenus, ce qui a entraîné une fausse représentation de l’état réel des revenus de la société dans ses résultats financiers annuels de 2005 et dans certains communiqués de presse. En 2007, IMAX a redressé ses résultats financiers et a par la suite reconnu qu’il y avait eu une erreur dans la constatation des revenus.

Le critère de l’autorisation de présenter une demande en vertu de la partie XXIII.1 est un critère législatif à deux volets : (1) l’action doit être intentée de bonne foi; et (2) les demandeurs doivent avoir une possibilité raisonnable de succès au procès.

En ce qui concerne la première exigence de bonne foi, le juge Van Rensburg a déclaré que les demandeurs doivent établir « qu’ils intentent leur action en croyant sincèrement qu’ils ont une demande défendable, et pour des raisons qui sont compatibles avec l’objet de la cause d’action prévue par la loi et non à des fins indirectes ou collatérales ». En ce qui concerne la deuxième partie du critère (possibilité raisonnable de succès), le juge Van Rensburg a déterminé que, même si la cour doit entreprendre une analyse préliminaire du bien-fondé de l’affaire, elle doit garder à l’esprit les limites de la preuve disponible à ce stade précoce. Le seuil de preuve appliqué par le juge Van Rensburg était donc faible et les demandeurs ont été en mesure de satisfaire au critère d’obtenir l’autorisation avec un minimum d’éléments de preuve. En revanche, l’exigence pour les défendeurs de faire valoir avec succès un moyen de défense prévu par la loi pour rejeter la requête en autorisation des demandeurs était beaucoup plus élevée; la preuve d’un tel moyen de défense doit « empêcher les demandeurs d’avoir une chance raisonnable de succès au procès ».

Dans des motifs complémentaires, le juge Van Rensburg a certifié le recours collectif pour une catégorie mondiale d’investisseurs pour la cause d’action légale en vertu de la partie XXIII.1 ainsi que pour les allégations de common law de fausses déclarations négligentes et frauduleuses et de complot. Les allégations de common law de fausse déclaration négligente et frauduleuse sont souvent difficiles à certifier en tant que recours collectif en raison de l’élément requis de confiance. En fait, une partie de l’impulsion pour la partie XXIII.1 était de surmonter l’obstacle de la confiance dans ces revendications de common law en supprimant cette exigence.

Devant le juge Corbett, les défendeurs ont soutenu que le juge Van Rensburg avait commis une erreur sur plusieurs questions importantes. Pour que la permission d’en appeler soit accordée, il est nécessaire d’établir qu’il y a des décisions contradictoires sur un point et qu’il est souhaitable que la permission d’en appeler soit accordée, ou qu’il y a de bonnes raisons de douter du bien-fondé de l’ordonnance en question et que l’appel proposé porte sur des questions d’une importance telle que l’octroi de la permission d’en appeler est justifié. Le juge Corbett a conclu que ni l’un ni l’autre critère en deux parties n’avait été satisfait. Pour en arriver à cette conclusion, Son Honneur était d’avis que, pour déterminer s’il y avait lieu d’accorder l’autorisation, l’accent devait être mis sur l’ordonnance ou la décision et non sur les « aspects discutables des motifs » du juge des requêtes : « des questions juridiques intéressantes soulevées par des motifs, mais pas par des décisions, peuvent attendre d’autres affaires ».

Le juge Corbett a conclu qu’étant donné qu’il s’agissait de la première décision accordant l’autorisation en vertu du sous-alinéa 138.8(1), il ne pouvait y avoir de décisions contradictoires. Il a reconnu que la nature du critère de l’autorisation était une question d’importance générale qui justifierait l’autorisation d’être accordée s’il y avait de bonnes raisons de douter du bien-fondé de la décision d’instance inférieure. Toutefois, de l’avis de Son Honneur, il n’y avait pas de raison de ce genre : « il ne s’agissait pas d’un appel serré qui portait sur le critère précis d’accorder la permission ». ⁴

L’un des arguments avancés par les défendeurs était que l’exigence de bonne foi justifiait un examen rigoureux de chaque aspect de la demande. Le juge Corbett a conclu qu’il s’agit d’une approche trop restrictive : les demandeurs peuvent se fier à leur avocat pour formuler les revendications. Un autre argument avancé était que la norme de preuve de l’autorisation était trop faible pour les demandeurs et qu’il y avait un renversement du fardeau de la loi que les défendeurs devaient respecter en ce qui concerne un moyen de défense affirmatif. Le juge Corbett n’a pas déclaré que la norme de preuve et le fardeau de la preuve conclus par le juge Van Rensburg étaient correctes. Il n’y avait plutôt aucune raison de douter du bien-fondé de la décision de Son Honneur « quelle que soit la formulation précise du fardeau de la preuve, de la norme de preuve et du critère à appliquer en ce qui concerne les moyens de défense affirmatifs ».

Dans l’ensemble, le juge Corbett a convenu que bon nombre des questions de fond relatives à la partie XXIII.1 et aux réclamations de common law pour fausses déclarations sont importantes, complexes et controversées. Il a conclu que « les cours d’appel seront mieux à même de les traiter dans un dossier factuel complet, après le procès ». Plus précisément, en ce qui concerne les revendications de common law, le juge Corbett a conclu que la décision du juge Van Rensburg « ne fait que permettre aux demandeurs de passer en première instance. La Cour d’appel sera en mesure d’examiner pleinement ces questions si et quand l’affaire est portée en appel après un jugement de première instance. ⁵

La proposition selon laquelle ces questions devraient être examinées à la suite d’un procès a beaucoup à recommander. Toutefois, compte tenu du nombre croissant de recours collectifs sur le marché secondaire, les tribunaux, les avocats et les clients bénéficieraient maintenant d’un examen plus approfondi de ces nouvelles dispositions législatives en appel. La vraie question est de savoir si la juge Van Rensburg a adopté la « bonne approche » pour son analyse de l’exigence relative à l’autorisation. L’examen en appel devra attendre qu’un tribunal inférieur adopte une approche différente de celle du juge Van Rensburg, de sorte qu’il y aura des décisions contradictoires et que le critère de l’autorisation sera satisfait.

C’est aussi une réalité que peu de recours collectifs, du marché secondaire ou autre, obtiennent jamais un procès, et encore moins un appel. L’impact de l’approche IMAX pourrait bien exercer une certaine pression sur les défendeurs pour qu’ils règlent afin d’éviter les incertitudes et la réalité du marché créées par ces incertitudes. En fait, c’est en partie le désir d’éviter de telles pressions, lorsque les faits ne le justifient pas, qui a mené à l’inclusion du critère de l’autorisation dans la loi. D’autres raisonnements judiciaires ont, en fait, suggéré une perspective différente. Par exemple, le juge Lax dans l’affaire CV Technologies avait une vision différente et beaucoup plus solide de la fonction de gardien de la Cour en ce qui concerne la divulgation anticipée par les défendeurs proposés dans les recours collectifs sur le marché secondaire. Cela pourrait indiquer qu’une décision contradictoire pourrait bien se faire à l’horizon.

Remarques :

1. Voir la publication antérieure de Bennett Jones sur cette décision: « Silver v. IMAX: Round One to the Plaintiffs in a Secondary Market Misrepresentation Claim » daté du 19 janvier 2010.
2. [2009] O.J. no 5573 & [2009] O.J. no 5585 (C.P. J.).
3. Silver c. IMAX, 2011 ONSC 1035.
4. La Cour n’a pas accepté le raisonnement du juge Lax dans l’affaire Ainslie v. CV Technologies, [2009] O.J. no 730 (le juge sup. Ct.) comme une « décision contradictoire » [CV Technologies].
5. Le juge Corbett a convenu avec le juge Sachs dans la demande d’autorisation d’autorisation dans l’affaire McKenna v. Gammon Gold (2010), 266 O.A.C. 314 (le juge sup. Ct.) que les faits déterminés par le juge Sachs dans cette affaire étaient distinguables des faits de l’arrêt IMAX.