Écrit par Adam D. Scrivens and Bryan C. Haynes

Mise à jour du 18 août 2020: Veuillez consulter notre blog le plus récent, Préprésentation et garantie 2020 Mise à jour, pour un résumé de deux rapports de marché récents qui fournissent des informations utiles aux acheteurs utilisent l’assurance de représentation et de garantie.

Le domaine des fusions et acquisitions a commencé à trouver beaucoup d’avantages dans l’utilisation de l’assurance de représentation et de garantie (RWI) - parfois appelée assurance de transaction - pour obtenir une transaction à la clôture. Au cours des cinq dernières années, le marché RWI a considérablement mûri et a servi d’outil précieux dans un certain nombre de situations de transaction. Qu’il s’agisse d’améliorer la protection de l’indemnisation ou la survie des représentations et des garanties, d’améliorer une offre dans un processus d’enchères concurrentielles ou d’être forcé dans une police RWI lorsqu’aucune indemnité de fournisseur n’est possible, il existe différentes façons dont RWI peut donner du réconfort aux vendeurs et aux acheteurs.

Utilisation générale de RWI

Fondamentalement, RWI protège contre les violations imprévues et inconnues des représentations et des garanties. Dans sa forme la plus élémentaire, RWI peut remplacer ou compléter les dispositions d’indemnisation et les périodes de survie dans une transaction. La couverture est disponible pour les représentations et garanties fondamentales et non fondamentales et peut être fournie pour des représentations et des garanties spécifiques le cas échéant. Cela se produit dans une situation où il y a un décalage dans le niveau de confort ou la tolérance au risque entre le vendeur et l’acheteur sur une représentation particulière. Les parties peuvent ensuite utiliser RWI pour soutenir cette représentation et cette garantie et obtenir la conclusion de l’accord.

Dans certains cas, comme l’achat d’actifs en difficulté, il peut n’y avoir aucune possibilité de recours contre le vendeur afin que RWI puisse, dans de tels cas, intervenir pour se protéger contre ce risque. Une utilisation similaire de RWI serait dans le contexte d’une cible de société ouverte où des représentations et des garanties limitées seront données, mais une assurance sur la responsabilité est recherchée.

Utilisation stratégique de l’ICR

Il peut y avoir une stratégie dans l’application de RWI. Lorsqu’un acheteur utilise RWI pour retirer les dispositions d’indemnisation et les périodes de survie de la table de négociation dans un processus d’enchères, cela améliore l’offre. Toutes choses étant égales par ailleurs, un vendeur acceptera une offre avec une indemnité et une survie limitées ou nulles par rapport à une offre nécessitant une négociation.

En plus de la stratégie d’offre, RWI peut être utilisé à tout moment pour faciliter la négociation des conditions et sortir de l’impasse. En éloignant le risque de la partie créant l’obstacle, cette partie peut être plus susceptible de se prêter à une indemnité plus élevée et à des périodes de survie plus longues et d’aller de l’avant avec l’accord.

RWI atténue également les problèmes de collecte liés à une violation des déclarations et des garanties. Comme de nombreux assureurs RWI sont des institutions notées AAA, RWI peut intervenir pour fournir une protection lorsque le fournisseur est un risque de crédit élevé ou un fonds arrivant à échéance vendant des actifs à la clôture.

Même s’il est rassurant que le vendeur sera en mesure de payer les réclamations, les acheteurs peuvent vouloir protéger leur relation au sein des équipes de gestion nouvellement acquises. Poursuivre les équipes de direction, par exemple, pour des réclamations tout en essayant de développer l’entreprise n’est pas idéal. Le fait de transférer les réclamations aux assureurs permet à la direction de rester heureuse et concentrée tout en offrant un confort sur toute réclamation qui pourrait survenir.

Questions à surveiller

Planifier la place de l’OIR au lieu d’une diligence raisonnable ou d’une négociation approfondie ne fonctionnera pas. Les assureurs de représentation et de garantie exigent une diligence raisonnable complète pour évaluer les risques assurés. Il en va de même pour la négociation de l’accord sous-jacent et en particulier des déclarations et garanties que l’assurance couvrira. RWI n’est pas destiné à corriger le travail bâclé, c’est pourquoi les assureurs prennent de grands efforts pour déterminer que tout a été dû diligence, négocié et documenté correctement.

Les politiques RWI sont sur mesure et personnalisables en fonction de nombreux facteurs nécessitant beaucoup de soin et d’attention. La définition des dommages-intérêts est essentielle pour s’assurer que les besoins à couvrir sont inclus. Cela peut être un défi compte tenu des nombreuses exclusions que les assureurs incluent généralement dans leurs polices. Outre les dommages et les exclusions, les questions supplémentaires à négocier comprennent les montants de couverture, la durée, la franchise, les primes et les frais et la répartition des coûts entre les parties. Le résultat final devrait être une politique qui réponde à la fois aux exigences en matière de risques et de coûts des parties. Un problème distinct à connaître est que la couverture est généralement efficace à la clôture. Tous les risques qui sont réalisés au cours des périodes intermédiaires entre la signature et la clôture ne seront pas couverts à moins qu’ils ne soient expressément envisagés dans le libellé de la police.