Assurer la surveillance de la gouvernance des ententes de services partagés et de services de gestion entre les sociétés affiliées

La partie I de cette mise à jour en deux parties avertit les administrateurs, les dirigeants d’entreprise et les conseillers juridiques de la société de la nécessité de s’assurer que les ententes de services de gestion (partagées) entre les sociétés affiliées sont négociées sur une base défendable, sont tarifées équitablement et contiennent des dispositions adéquates de surveillance de la conformité, de supervision et de mesures correctives. La partie II examinera les exigences légales et réglementaires pour les sociétés cotées en bourse de divulguer les ententes de services partagés qui sont importantes pour leurs activités.

Au cours des deux dernières décennies, on a assisté à la consolidation spectaculaire des opérations administratives et opérationnelles en fusionnant ces fonctions en une seule opération de services partagés. En combinant la centralisation du back-office avec les avantages des solutions logicielles d’entreprise (ERP) (telles que SAP ou Oracle), un groupe de sociétés affiliées peut générer des économies de coûts et des améliorations des processus métier. Grâce à un accord de service de gestion intersociétés, chaque société affiliée devient le client de son fournisseur de services affilié pour des processus d’affaires et des fonctions de gestion d’entreprise communs tels que la gestion financière, l’administration des pensions, la gestion des relations avec la clientèle, la gestion de la marque, le marketing et la publicité, la gestion de la chaîne d’approvisionnement et de l’approvisionnement, l’administration des ressources humaines (y compris les relations de travail), les services juridiques internes et la gestion des systèmes d’information les activités.

Le contexte juridique Dans la

mise en œuvre d’ententes de services partagés, il existe deux sources de fonctions de gouvernance que les administrateurs et les dirigeants (y compris les gestionnaires de la conformité et les avocats qui les conseillent) doivent tenir compte. La première découle des obligations générales d’un administrateur ou d’un dirigeant en matière de gouvernance d’entreprise et des obligations de diligence connexes. La seconde découle des lois, des règlements, des pratiques comptables et d’autres obligations très précis qui ont une incidence distincte sur les obligations permanentes (et les passifs éventuels) de la société donnée.

C’est un principe fondamental de la gouvernance d’entreprise au Canada que les administrateurs et les dirigeants doivent agir dans le meilleur intérêt de leurs sociétés respectives et veiller à ce que leur société soit gérée, exploitée et administrée avec prudence, diligence et en pleine conformité avec les obligations et obligations commerciales, financières, juridiques, réglementaires et administratives de la société. Même dans une situation de contrôle commun entre les sociétés affiliées, les administrateurs et les dirigeants de chaque société affiliée ont le devoir de veiller à ce que les ententes de services de gestion intersociétés soient négociées avec soin, à un prix équitable et exécutées d’une manière et, dans une certaine mesure, dans le meilleur intérêt de chaque société, respectivement. La Cour suprême du Canada a clairement indiqué, à plusieurs reprises, que ces obligations de gouvernance sont dues à un groupe potentiellement large d’intervenants possibles, y compris les actionnaires, les prêteurs, les employés, les clients et même la collectivité dans laquelle l’entreprise exerce ses activités.

En ce qui concerne les obligations de gouvernance spécifiques et distinctives, chaque affilié d’externalisation doit identifier et évaluer les obligations contractuelles (tierces), financières, fiscales (y compris les prix de transfert de service, la conformité des dossiers, etc.), légales, réglementaires et autres auxquelles cette société affiliée est soumise.

Les industries hautement réglementées peuvent être assujetties à un large éventail d’obligations de conformité légales et réglementaires, ce qui peut nécessiter divers degrés de surveillance continue. Prenons l’exemple des

• sociétés cotées en bourse, en particulier dans plus d’une juridiction;
• les entreprises hautement réglementées, comme les produits pharmaceutiques, la radiodiffusion et les télécommunications, le transport, les soins de santé et tous les services professionnels connexes, la préparation et/ou l’emballage des aliments, tous les types de services publics, les services financiers, les commerces de détail qui doivent respecter les exigences en matière de protection et de sécurité des consommateurs (y compris la conformité aux licences, la lutte contre le pourriel, la protection des consommateurs, la responsabilité des produits, la protection des renseignements personnels); et
• les entreprises qui peuvent être assujetties à un large éventail de préoccupations en matière de conformité en milieu de travail (conformité en matière d’immigration, santé et sécurité, préoccupations environnementales et droits de la personne).

Une approche progressive

Une approche pratique et progressive pour assurer la conformité de la gouvernance est à la fois raisonnable et juridiquement soutenable. La complexité, les détails et la portée d’une entente de services de gestion intersociétés particulière devraient être une fonction directe, proportionnelle et rationnelle des circonstances uniques des sociétés et de l’opération intersociétés en cause. Il peut y avoir des entreprises dont la conduite proportionnellement raisonnable et adéquate en matière de gouvernance nécessiterait des ententes assez simples et assez simples avec un minimum d’outils de surveillance de la gouvernance. À l’autre extrémité du continuum, il peut y avoir des entreprises dont la conduite proportionnellement raisonnable et adéquate en matière de gouvernance nécessiterait des ententes de type indépendant très détaillées et exhaustives pour assurer la surveillance de la gouvernance qui est requise dans ces circonstances.

À l’extrémité de minimis du continuum se trouvent, par exemple, les sociétés privées nationales qui n’exercent pas d’activités réglementées, qui ont peu de risques de tiers et qui proposent d’externaliser à une société privée affiliée seulement quelques processus commerciaux non importants. À l’autre extrémité se trouvent, par exemple, les sociétés internationales qui sont cotées en bourse, qui exercent des activités hautement réglementées, qui présentent un risque important pour les tiers et qui proposent d’impartir à une société ouverte affiliée des opérations et des processus opérationnels qui sont importants (ou vitaux) pour ses activités.

Exigences de gouvernance du contrat

Habituellement, la surveillance de la gouvernance et la supervision de toutes les opérations commerciales et de gestion de l’entreprise sont exercées à l’interne - par le biais de la chaîne de commandement de la direction interne (et du conseil d’administration) de l’entreprise. Cependant, lorsqu’une partie des activités commerciales d’une entreprise est fournie par des tiers opérant à l’externe à cette chaîne de commandement d’entreprise (que ce soit par externalisation, service partagé, SaaS, infonuagique ou d’autres services gérés), la surveillance et la supervision de la gouvernance doivent être assurées par le biais du contrat de service. L’impartition ou la relégation des tâches opérationnelles quotidiennes de toute opération commerciale ou processus opérationnel à un tiers ne libère pas les dirigeants ou le conseil d’administration de leurs fonctions continues de gouvernance de surveillance et de supervision. Le seul changement dans les fonctions de gouvernance qui est réalisé par une transaction de services de gestion intersociétés est le mécanisme par lequel ces tâches de gouvernance sont remplies. Toutes les obligations en matière de gouvernance d’entreprise qui existaient avant une opération d’impartition doivent continuer d’être supervisées adéquatement dans le cadre du contrat qui a mis en œuvre la transaction de service.

Outils de gouvernance contractuelle : Principes des pratiques exemplaires

En supposant qu’une transaction n’entre pas dans le seuil de minimis du contrat mentionné ci-dessus, voici des exemples de modalités contractuelles qui peuvent être pertinentes et appropriées pour permettre et faciliter (et donc, décharger) la gouvernance continue de l’administration, des opérations ou des activités commerciales externalisées de l’entreprise :

• Spécifications du service de gestion – en tant que pierre angulaire du contrat, inclure des spécifications détaillées de rendement du service, des niveaux de service et des échéanciers par rapport auxquels les défaillances de service peuvent être mesurées empiriquement;
• Normes de qualité des services de gestion – pour exécuter les services avec des normes raisonnables et la qualité des soins professionnels, des compétences et de la diligence;
• Conformité aux lois applicables - pour se conformer à toutes les lois, réglementations, jugements et ordonnances émis par toute cour, organisme de réglementation ou tribunal compétent, qui sont applicables aux services;
• Conformité aux politiques du client - pour se conformer à toutes les politiques de pratiques commerciales, aux directives du lieu de travail et aux directives de gestion qui font partie intégrante de l’entreprise du client;
• Flux d’information sur le rendement du service – afin de régir et de superviser efficacement le rendement des services, le client a raisonnablement besoin de renseignements adéquats concernant ce rendement, qui peuvent être mis à l’échelle dans la portée pour inclure :

1. Des dossiers complets, exacts et à jour associés au rendement du service et à la conformité aux contrats. Souvent, ces dossiers sont appelés le Manuel de service et utilisés pour : a) surveiller, vérifier et corriger toute défaillance du service; et, (b) permettre au client de transférer l’accord à un autre fournisseur de services;
2. Rendre compte périodiquement de l’exécution de toutes les obligations de service, y compris l’obligation de signaler tout manquement important au rendement du service;
3. La surveillance du rendement du service peut nécessiter l’inspection directe par un tiers;
4. les droits d’audit de service, en particulier en ce qui concerne le calcul des frais de service et l’exactitude des rapports de performance;
5. l’enchâssement d’un comité de gestion mixte qui supervisera (en première instance) sur les plans opérationnel et administratif le rendement des services;

• PCGR canadiens/FRIS – il peut y avoir de nombreuses raisons pour lesquelles il est important de s’assurer que les services sont conformes aux PCGR et au FRIS canadiens (y compris les dossiers financiers);
• Reprise après sinistre et planification d’urgence – C’est une pratique de gestion des risques largement acceptée d’exiger que le fournisseur de services maintienne et assure l’accès à des arrangements raisonnables de reprise après sinistre, de sauvegarde et d’urgence (installations et / ou services). Ces dispositions exigent souvent que ces ressources soient mises à l’essai périodiquement;
• Règlement confidentiel des différends – de nombreux accords comprennent des dispositions de médiation ou d’arbitrage pour garder les différends intersociétés strictement privés et confidentiels. Dans toute situation où les parties ne sont pas en mesure de résoudre un différend important à l’interne à l’amiable, il est particulièrement important qu’un règlement équitable de ce différend soit effectué par un tiers indépendant;
• Gestion raisonnable des risques – il y a beaucoup plus de marge de manœuvre acceptée en matière de gestion des risques dans le contexte des contrats de services entre des parties affiliées, selon la juste valeur marchande de la rémunération qui est versée;
• Recours raisonnables – il est inhabituel pour les sociétés affiliées de se poursuivre mutuellement en dommages-intérêts ou de demander réparation par le biais d’une procédure d’indemnisation formelle. Par conséquent, de telles ententes comprennent généralement des dispositions correctives pratiques, simples et sommaires qui sont financièrement équitables pour les deux parties et qui favoriseront le rendement du service;
• Services de transition de cessation d’emploi – dispositions raisonnables relatives à la liquidation du service et à l’aide à la transition (transfert) qui permettront au client de transférer graduellement et prudemment le rendement des services du fournisseur titulaire à un nouveau fournisseur de services;
• Protocole de gestion du changement – pour éviter la capacité tentante des sociétés affiliées (qui peuvent même avoir des dirigeants qui se chevauchent) de simplement modifier matériellement les ententes de service en dehors du pouvoir discrétionnaire de la direction en dehors du contrat, de telles ententes comprennent généralement un protocole de modification de contrat de format pour apporter une discipline de preuve à de telles modifications dans les soi-disant quatre murs du contrat.

Les sociétés affiliées qui concluent des ententes de services de gestion intersociétés devraient réexaminer leurs ententes existantes pour s’assurer qu’elles fournissent des mécanismes de conformité raisonnables et adéquats pour permettre aux dirigeants et aux administrateurs des clients de services de s’acquitter de toutes leurs fonctions, peut-être étendues, de surveillance et de surveillance de la gouvernance.

Et, au fur et à mesure que les entreprises règlent les modalités de fond du contrat de service, y compris la tarification, il peut être important que les sociétés concernées soient représentées par un conseiller juridique indépendant et que le processus de négociation consigne clairement que les intérêts distinctifs des parties ont été avancés et qu’un contrat raisonnable a résulté de ce processus. Parmi les principales lacunes de l’affaire Hollinger, mentionnons le fait que les frais facturés par le fournisseur de services n’étaient peut-être pas proportionnels aux avantages offerts à la société affiliée cliente, et qu’il n’était pas clair que le client était représenté par des parties non conflictées cherchant à agir uniquement dans le meilleur intérêt du fournisseur.