Écrit par Bryan C.G. Haynes, Carole L. Hunt, H. Martin Kay, Q.C., Sian M. Matthews, R. Vance Milligan, Q.C., Heather Forester

Devoirs des administrateurs

En ce qui concerne toute obligation fiduciaire ou obligation de diligence, il existe une idée fausse commune selon laquelle la fin de bienfaisance d’un organisme peut, d’une manière ou d’une autre, exonérabiliser ses administrateurs de toute responsabilité. En fait, la loi canadienne semble claire sur le fait que les administrateurs d’organismes de bienfaisance ne jouissent d’aucun privilège ou immunité spécial en raison de la nature de leur travail. La plupart des organismes de bienfaisance en Alberta sont formés en vertu de la Companies Act, L.R.A. 2000, ch. C-21 ou la Loi sur les sociétés, L.R.A. 2000, ch. S-14. Ni l’une ni l’autre de ces lois n’impose explicitement une obligation fiduciaire ou une obligation de diligence aux administrateurs d’organismes de bienfaisance. Toutefois, il est généralement reconnu que les administrateurs ont néanmoins une obligation fiduciaire en common law et une obligation de diligence envers l’organisation. Cela exige que les administrateurs agissent honnêtement et de bonne foi, et qu’ils démontrent les compétences et le soin d’une personne raisonnable avec ses compétences et son expérience particulières, dans l’exercice de leurs fonctions. À cet égard, les administrateurs d’organismes de bienfaisance sont tenus de suivre au moins les mêmes normes que leurs homologues à but lucratif. Il n’est pas surprenant d’avoir tendance à accorder moins d’attention au bénévolat qu’aux engagements rémunérés. Pourtant, les organismes de bienfaisance ont été victimes d’employés ou de consultants sans scrupules dans un certain nombre de cas et les administrateurs peuvent être tenus responsables si des pertes résultent de leur surveillance.

Nous prévenons également qu’il existe un ensemble de commentaires et de jurisprudence qui suggèrent que, puisque les administrateurs d’organismes de bienfaisance recueillent et distribuent des fonds pour le bien public, leur obligation peut s’étendre au-delà de l’obligation fiduciaire, dont il a été question ci-dessus, pour inclure les obligations plus exigeantes d’une relation de fiduciaire. L’obligation élevée d’un fiduciaire, comparativement à celle d’autres administrateurs de sociétés, empêcherait le fiduciaire ou l’administrateur d’avoir un conflit d’intérêts dans l’exercice de ses fonctions, à moins d’y être autorisé par un tribunal. De plus, la norme de diligence imposée aux syndics est de nature objective et exige la compétence, l’honnêteté et l’intelligence d’un homme d’affaires ordinaire et prudent, quelles que soient les capacités réelles du fiduciaire en question. Les tribunaux canadiens semblent s’être retirés de cette position, du moins à certains égards, mais en même temps, il y a des indications que les obligations des administrateurs en général sont peut-être devenues plus exigeantes.

Obligations légales

En ce qui concerne la responsabilité légale, une source probable est la Charitable Fundraising Act, qui réglemente les activités de collecte de fonds en Alberta (mais ne s’applique pas à tous les organismes de bienfaisance qui collectent des fonds). Plus précisément, la Loi sur la collecte de fonds de bienfaisance s’applique lorsque la sollicitation de financement a lieu et exige la divulgation de certains renseignements sur l’organisme et ses membres. La responsabilité personnelle en vertu de la Loi peut découler non seulement des actions des administrateurs, mais aussi des activités de l’organisation dans son ensemble. En vertu de cette loi, un administrateur d’une organisation qui est reconnu coupable d’une infraction peut être emprisonné et/ou condamné à une amende pouvant aller jusqu’à 100 000 $ ou trois fois le montant que le délinquant gagne à la suite de l’infraction.

La Loi de l’impôt sur le revenu est une autre source courante de responsabilité légale des administrateurs. En vertu de cette loi, les organismes de bienfaisance peuvent être engagés relativement au statut fiscal spécial qu’ils possèdent. La perte de ce statut spécial peut créer une responsabilité personnelle pour les administrateurs de l’organisme de bienfaisance, car les administrateurs peuvent être tenus responsables des actes, des omissions ou de la conduite de l’organisation qui ont mené à la désinscription. Les administrateurs peuvent également être tenus responsables en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu si l’organisation omet de retenir l’impôt sur le revenu des employés. C’est peut-être la principale préoccupation des organismes de bienfaisance; toutefois, l’obligation peut également découler de la TPS, des taxes de vente provinciales et d’autres taxes, dans la mesure où les organismes de bienfaisance sont responsables de la même chose. Les fonctionnaires du revenu poursuivront les administrateurs d’organismes de bienfaisance lorsque ces fonds ne sont pas retenus et versés au besoin. Même lorsqu’un organisme de bienfaisance peut avoir droit à un remboursement, comme dans le cas de la TPS, les administrateurs sont toujours vulnérables si, par exemple, l’organisme de bienfaisance est insolvable. L’embauche de professionnels expérimentés pour s’assurer que ces dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu et d’autres lois sont correctement respectées peut réduire considérablement le risque de responsabilité personnelle.

Il existe d’autres lois, y compris la Companies Act et la Corporate Tax Act de l’Alberta, R.S.A. 2000, ch. A-15, qui peuvent rendre les administrateurs responsables de divers actes ou omissions de la société, comme le défaut de la société de payer les salaires aux employés ou de déduire l’impôt des employés.

Il existe deux principales sources de responsabilité pour les administrateurs d’organismes de bienfaisance :

le
1. manquement à leur obligation fiduciaire et à leur obligation de diligence en tant qu’administrateurs; et
2. le manquement à des obligations légales, comme celles contenues dans la Loi sur la collecte de fonds de bienfaisance, L.R.A. 2000, ch. C-9, la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, (5e suppl.), ch. 1 et d’autres lois.

Les deux réponses courantes à ces sources de responsabilité sont les suivantes : indemnisation par l’organisation; et/ou l’achat de D&O Insurance.

Défense de diligence raisonnable

Dans de nombreux cas (mais pas tous), une défense de diligence raisonnable est disponible si le directeur peut prouver qu’il a agi de bonne foi et a fait un effort raisonnable pour s’assurer que l’organisation a pris la bonne ligne de conduite, légale ou appropriée. Lorsqu’elle est disponible, la nature du moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable peut varier et il faut prendre des précautions particulières pour obtenir les rapports ou les conseils sur lesquels la loi ou le règlement peut exiger que l’on s’y fie. La défense peut être difficile à établir et, encore une fois, on ne peut pas s’attendre à beaucoup d’indulgence simplement parce qu’un organisme de bienfaisance est impliqué.

Il y a deux préoccupations importantes à cet égard. Premièrement, les administrateurs doivent reconnaître qu’ils ont une obligation qui, même si elle n’est pas semblable à celle d’un fiduciaire, est probablement plus onéreuse que par le passé. Deuxièmement, un certain nombre d’obligations légales sont imposées aux organismes de bienfaisance et autres, qui peuvent donner lieu à la responsabilité personnelle des administrateurs. Les administrateurs individuels sont plus ou moins susceptibles d’être exposés à une responsabilité légale, en fonction des activités particulières de leur organisation.

Mesures de protection

Les réponses possibles à ces responsabilités potentielles sont à peu près les mêmes pour toutes les sociétés: indemnisation, assurance D &O, et bien sûr, prendre soin de remplir ses devoirs. L’indemnisation par l’organisation, ou les entités liées, peut être une source efficace de protection pour les administrateurs, mais elle comporte des limites importantes. L’indemnisation n’est avantageux que si ou dans la mesure où l’indemniteur dispose de suffisamment d’actifs pour assumer toutes les responsabilités et tous les coûts engagés par un administrateur, y compris les frais juridiques et toute sentence rendue par un tribunal. De nombreux organismes de bienfaisance n’auraient pas suffisamment d’actifs à un moment donné pour financer autre chose que des passifs mineurs.

Comme l’indemnisation, D&O Insurance est également soumise à des inconvénients qui peuvent limiter son efficacité. Les polices d’assurance D&O contiennent des clauses d’exclusion qui, entre autres choses, ne couvriront généralement pas les amendes ou les pénalités imposées par la loi. La Loi sur la collecte de fonds de bienfaisance, contrairement à d’autres sources de responsabilité légale, semble imposer une pénalité directe et ne rend pas simplement l’administrateur responsable des obligations de l’organisme. Par conséquent, lorsque la Loi sur la collecte de fonds à des fins de bienfaisance ou d’autres dispositions pénales sont une source de responsabilité pour les administrateurs, la protection offerte par D&O Insurance peut être limitée par les clauses d’exclusion de la couverture. Il a également été suggéré que certaines polices d’assurance D&O peuvent ne pas s’appliquer lorsqu’une loi rend un administrateur responsable d’une obligation de l’organisation. Ces préoccupations et d’autres doivent être résolues avec l’assureur avant que l’organisation n’obtienne une telle assurance.

Le débat sur la question de savoir si les administrateurs d’organismes de bienfaisance sont tenus de satisfaire aux normes du droit des fiduciaires ou du droit des sociétés a également une incidence sur la décision d’assurer ou d’indemniser les administrateurs. Si les administrateurs sont traités comme des fiduciaires ou quelque chose comme des fiduciaires, l’indemnisation ou l’assurance D&O peut ne pas être appropriée, car cela mettrait les actifs de la fiducie en danger au profit de l’administrateur. Il a été suggéré qu’un tribunal approuve un accord d’assurance ou d’indemnisation comme moyen de trouver une solution à ce problème.

L’assurance D&O peut être coûteuse et est généralement limitée par des clauses d’exclusion et d’autres restrictions; cependant, il peut encore s’agir d’un investissement judicieux pour les organismes de bienfaisance et, en particulier, pour leurs administrateurs. Les commentateurs juridiques ainsi que les décisions judiciaires au Canada, au Royaume-Uni et aux États-Unis soulignent que les administrateurs d’organismes de bienfaisance doivent reconnaître qu’ils sont généralement assujettis aux mêmes types de responsabilités que ceux qui contrôlent des entreprises à but lucratif et qui, contrairement à eux, peuvent être raisonnablement bien payés pour l’exécution de ces fonctions. À ce titre, le fait d’opérer sans assurance D&O peut exposer ceux qui donnent de leur temps pour gouverner l’organisation à des risques importants et évitables. Toute décision de refuser de prendre D&O Insurance nécessite un examen approfondi de l’exposition potentielle. Certains organismes de bienfaisance peuvent être tels que leurs activités soulèvent peu de possibilités de responsabilité; d’autres peuvent ne pas être sensiblement différentes à cet égard des sociétés à but lucratif. Quoi qu’il en soit, toute décision de ne pas adopter de mesures de protection ne doit pas être prise à la légère.

Liste de contrôle des administrateurs

Tout comme dans le cas des organismes à but lucratif, les administrateurs d’organismes de bienfaisance seraient bien avisés d’obtenir un résumé des responsabilités personnelles potentielles auxquelles les activités de leur organisation particulière les exposent, de la nature de cette responsabilité et des moyens de défense disponibles. Ils peuvent alors s’assurer que des systèmes de vérification et de rapport appropriés sont en place et qu’ils ne procèdent pas simplement dans l’espoir que tout va bien.

Avec une telle analyse en main, les administrateurs peuvent alors examiner les mérites des indemnisations et de l’assurance responsabilité. Et, en ce qui concerne l’assurance, les administrateurs devraient également obtenir des conseils sur la portée de la couverture disponible et les exceptions, pour voir si cela vaut vraiment la peine.