Ce que les entreprises canadiennes doivent savoir sur la conformité efficace aux lois anticorruption canadiennes, américaines et mondiales

16 novembre 2017

Écrit par Milos Barutciski and Mike Koehler

Une compréhension de la Loi sur les pratiques de corruption à l’étranger (FCPA) et de la Loi sur la corruption d’agents publics étrangers (LCAPE) fournit un cadre pour examiner comment, quand et pourquoi ces lois sont appliquées. Une vision holistique des politiques et procédures de votre entreprise en ce qui concerne la corruption et les pots-de-vin facilite l’adoption des meilleures pratiques de conformité.

Voici 10 considérations clés de la FCPA et de la LCAPE pour inspirer le repérage des problèmes en milieu de travail.

1. C’est un mythe que la FCPA ne s’applique qu’aux entreprises et aux citoyens américains.

Environ 300 sociétés canadiennes ont des titres enregistrés auprès de la Securities and Exchange Commission des États-Unis ou en font rapport. Toute entreprise étrangère ou ressortissant étranger est assujetti aux dispositions anticopat, aux livres et registres et aux dispositions de contrôle interne de la FCPA dans la mesure où un stratagème de corruption a un lien avec les États-Unis.

2. Les dispositions antico corruption comprennent la valeur et l’avantage du pot-de-vin.

Tel que décrit par la LCAPE : donner, offrir ou accepter de donner ou d’offrir un prêt, une récompense, un avantage ou un avantage de quelque nature que ce soit; et la FCPA : une offre, un paiement, une promesse de paiement ou l’autorisation du paiement de toute somme d’argent, ou une offre, un cadeau, une promesse de donner ou l’autorisation de donner quelque chose de valeur. Les fonctionnaires étrangers peuvent être influencés de différentes manières en plus des paiements en espèces. La FCPA est correctement lue pour couvrir l’octroi de faveurs précieuses aux fonctionnaires étrangers, ainsi que la fourniture d’argent, de cadeaux tangibles, de voyages ou de divertissements. Il n’y a pas de valeur minimale.

3. Stages et possibilités d’emploi pour les membres de la famille de prétendus fonctionnaires étrangers.

Voici quelques questions à prendre en considération :

• Les employés des RH reçoivent-ils une formation sur la LCAPE/ACFDP?
• Un fonctionnaire étranger demande-t-il le stage ou l’opportunité d’emploi?
• Y a-t-il une position ouverte réelle?
• Le demandeur possède-t-il les compétences et les qualifications requises?
• Le demandeur est-il soumis au processus rh normal de l’entreprise?

4. L’intention de corruption n’est pas un élément explicite de la LCAPE.

Tout ce qu’il faut, c’est l’intention précise d’obtenir un avantage en contrepartie de l’avantage. L’intention corrompue est requise pour que les organisations commerciales et les particuliers soient tenus responsables des violations de la lutte contre la corruption selon la FCPA. Peu importe que le paiement ait été proposé pour la première fois par un fonctionnaire étranger ou que l’acteur ne sache pas que sa conduite est illégale ou qu’il a une intention spécifique de violer la loi.

5. Le sens de l’expression « agent étranger » détermine si une loi criminelle s’applique à une interaction sur le marché mondial.

Les mesures d’application de la loi sont de plus en plus fondées sur des allégations concernant des stages, des billets de sport, des voyages et des divertissements et d’autres choses de valeur sans conséquence comme des fleurs ou de l’alcool. L’activité sous-jacente est légale et socialement acceptable dans la plupart des situations. Pourtant, lorsque de telles choses sont fournies, directement ou indirectement, à un « fonctionnaire étranger », le gouvernement peut appeler cela de la corruption. Les fonctionnaires étrangers sont des fonctionnaires de bonne foi, comme les présidents et les chefs d’État, ou les employés des ministères ou organismes gouvernementaux, y compris les taxes, les douanes, les droits, les licences, les permis. Les employés des entreprises d’État sont également considérés comme des « fonctionnaires étrangers ». Les entreprises d’État ont de nombreux attributs d’entreprises privées, emploient des nationaux et des non-nationaux et se livrent souvent à des activités en dehors du pays d’origine. Les employés des entreprises d’État sont considérés comme des fonctionnaires étrangers.

6. Conserver ou obtenir un avantage commercial.

Les dispositions anticopat de la FCPA s’appliquent aux paiements ou aux choses de valeur à des « fonctionnaires étrangers » dans le but d’influencer tout acte ou décision, d’obtenir un avantage indu, d’inciter le fonctionnaire étranger à agir en violation de son devoir légal, ou d’inciter le fonctionnaire étranger à utiliser son influence auprès d’un gouvernement étranger ou de son instrument pour influencer ou influencer un acte ou une décision. La LCAPE stipule que, pour obtenir ou conserver un avantage dans le cadre de ses activités, directement ou indirectement, une valeur ou un avantage de quelque nature que ce soit est donné, offert ou convenu, au profit d’un agent public étranger. L’avantage ne s’applique pas uniquement aux marchés publics étrangers; potentiellement tout avantage inapproprié qui aide l’entreprise à faire des affaires dans le pays étranger est considéré.

7. La grande majorité des mesures d’application de la loi impliquent une conduite de tiers.

Outre les paiements directs à des fonctionnaires étrangers, les dispositions antico corruption interdisent également les paiements à « toute personne, tout en sachant que la totalité ou une partie de cet argent ou de cette chose de valeur sera ... donnée à un fonctionnaire étranger ». Bien que les dispositions relatives au paiement par des tiers ne constituent pas une responsabilité stricte, la norme de connaissance est le conseil d’administration et comprend des concepts tels que l’ignorance volontaire et le mépris conscient.

8. Principales questions de gestion des risques à poser.

• La valeur a-t-elle été demandée par le fonctionnaire étranger?
• L’entreprise croit-elle que fournir la chose de valeur fera progresser un intérêt commercial?
• Est-ce que fournir la chose de valeur est conforme à la politique de l’entreprise?
• Les procédures normales de l’entreprise ont-elles été suivies pour fournir la valeur?

9. Pratiques exemplaires en matière de gestion des risques.

Aucun programme de conformité ne peut prévenir toute inconduite; le risque ne peut être éliminé. Cependant, une entreprise qui agit conformément aux pratiques exemplaires peut le mieux minimiser les risques et sera probablement dans une meilleure position en cas de non-conformité. L’objectif est d’annuler les dispositions relatives aux paiements par des tiers afin de mieux positionner l’entreprise si un tiers agit contrairement aux politiques et procédures de conformité préexistantes de l’entreprise. Une société mère doit utiliser des politiques et des procédures avant et après l’engagement – questionnaires, lettres d’accusé de réception et accords écrits – non seulement à ses propres tiers, mais aussi à des tiers engagés par des filiales et des sociétés affiliées sur lesquels la société mère exerce un contrôle et une supervision.

10. Pratiques exemplaires en matière de conformité.

• Utiliser des outils et des mesures de conformité, y compris des lignes directrices sur la FCPA, des principes de poursuite du MJ et l’évaluation par le MJ des programmes de conformité des entreprises.
• Effectuer des évaluations des risques et offrir de la formation aux dirigeants, aux administrateurs, aux tiers et aux employés dans les fonctions à risque élevé, en fonction d’une évaluation des risques.
• Communiquer efficacement les attentes en matière de conformité au moyen de politiques et de procédures écrites en anglais clair, en évitant le franc-parler.
• Confier la responsabilité de la surveillance et de la mise en œuvre du programme de conformité à un ou plusieurs cadres supérieurs précis.
• Mettre en œuvre un système efficace de signalement confidentiel et interne des violations de la conformité par les employés et les tiers et disposer de ressources suffisantes pour enquêter et documenter les allégations de violations.

Professor Mike Koehler du professeur FCPA et Milos Barutciski, associé chez Bennett Jones, a présenté un aperçu de ces 10 considérations clés ainsi que d’autres éléments essentiels de la FCPA et de la LCAPE pour inspirer le repérage des problèmes en milieu de travail lors d’un événement organisé par Bennett Jones, What Canadian Companies Need to Know About Effective Compliance with Canadian, U.S. and Global Anti-Corruption Lois, en octobre 2017.