L’instrument multilatéral et les considérations relatives à la planification fiscale canadienne : le temps presse

20 juillet 2020

Écrit par Greg Johnson, Darcy Moch, Jared Mackey and Wade Ritchie

Le temps presse pour les entreprises multinationales et les sociétés de capital-investissement qui investissent dans le secteur canadien des ressources alors que les mesures anti-chalandage fiscal prévues dans la Convention multilatérale de l’OCDE pour la mise en œuvre de mesures liées aux conventions fiscales visant à prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (MLI) commencent à prendre effet.

Structures de détention fondées sur des traités

Le Canada a généralement le droit, en l’absence d’une exemption en vertu d’une convention fiscale, d’imposer les gains réalisés par des non-résidents du Canada lors de la disposition d’actions de sociétés privées canadiennes si les actions tirent plus de 50 % de leur valeur d’avoirs miniers canadiens (c.-à-d. du pétrole et du gaz naturel ou des droits miniers au Canada) ou d’immeubles situés au Canada, à tout moment au cours d’une période de 60 mois précédant la disposition. Pour éviter ce fardeau fiscal, les entreprises multinationales et les sociétés de capital-investissement qui investissent dans le secteur canadien des ressources ont toujours détenu leur investissement par l’entremise d’une société intermédiaire résidant aux Pays-Bas ou au Luxembourg. Ces structures bénéficient généralement de gains en capital exonérés d’impôt sur les actions d’une société canadienne qui tirent leur valeur principalement de « biens immeubles » situés au Canada (y compris les avoirs miniers) utilisés dans le cadre d’activités commerciales (ci-après appelés l’exemption découlant de la Convention sur les biens immobiliers).

La résidence d’une société dans un pays intermédiaire a toujours été tout ce qui est nécessaire pour accéder à l’exemption du Traité sur les biens immobiliers. De plus, des pays comme le Luxembourg et les Pays-Bas accordent généralement un allégement total ou partiel à la société intermédiaire de tout impôt local sur le gain tiré de la disposition des actions de la société canadienne.

Du point de vue de l’impôt fédéral sur le revenu des États-Unis, les entités formées dans des pays comme le Luxembourg et les Pays-Bas peuvent être traitées comme transparentes, ce qui peut être avantageux pour certains contribuables basés aux États-Unis, y compris les investisseurs en capital-investissement américains.

À maintes reprises, la Cour canadienne de l’impôt et la Cour d’appel fédérale ont statué favorablement sur les structures fondées sur les conventions fiscales. Plus récemment, dans l’affaire Canada v Alta Energy Luxembourg S.A.R.L., 2020 CAF 43 [Alta Lux], l’appel devant la Cour fédérale a confirmé la conclusion de la Cour de l’impôt selon laquelle la convention fiscale entre le Canada et le Luxembourg n’avait pas fait l’objet d’abus lors de la vente d’une S.A.R.L. luxembourgeoise les actions d’une société canadienne de ressources dans des circonstances où un gain en capital important était exonéré d’impôt canadien. Pour de plus amples renseignements sur Alta Lux, voir La Cour d’appel générale fédéral confirme la structure de détention canadienne fondée sur les traités. La Couronne a depuis demandé l’autorisation d’interjeter appel dans l’arrêt Alta Lux à la Cour suprême du Canada. Si la demande d’autorisation est accueillie, la Cour suprême du Canada entendra le bien-fondé de l’affaire et rendra une décision finale sur l’utilisation de structures de détention fondées sur des traités. Les demandes d’autorisation d’autorisation sont discrétionnaires et doivent satisfaire au seuil supplémentaire de possession d’une question d'« importance nationale ».

L’instrument multilatéral

Les avantages des structures de détention fondées sur des traités sont récemment devenus plus difficiles d’accès en raison de la mise en œuvre de l’IM. L’IM résulte du projet ocde/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices visant à mettre en œuvre des stratégies de planification fiscale qui transfèrent artificiellement les bénéfices vers des juridictions à faible taux d’imposition ou sans impôt. À ce jour, 94 pays ont signé l’instrument multilatéral, tandis que plusieurs autres ont exprimé l’intention de le faire. Pour les partenaires de convention du Canada qui ont ratifié l’IM, comme le Luxembourg et les Pays-Bas, l’IM est entrée en vigueur pour les retenues d’impôt le 1er janvier 2020 et pour les autres impôts, y compris les gains en capital, pour les années d’imposition commençant le 1er juin 2020 ou après cette date.

L’INSTRUMENT MULTILATÉRAL contient un vaste critère anti-évitement relatif à l’objet principal qui peut refuser un avantage découlant d’une convention, comme l’exemption découlant d’un traité sur les biens immobiliers, lorsque l’obtention de l’avantage était un « objet principal » d’une opération ou d’un arrangement particulier, à moins que l’octroi de l’avantage ne soit conforme à l’objet et au but de la disposition de la convention applicable. 

Questions importantes alors que l’IM et le PPT commencent à prendre effet

Les entreprises multinationales et les sociétés de capital-investissement qui investissent dans le secteur canadien des ressources devraient examiner comment l’IM affectera leur investissement et si elles peuvent améliorer leur structure. Les considérations pertinentes sont les suivantes :

1. Les sociétés intermédiaires ont-elles suffisamment de substance dans le pays intermédiaire pour satisfaire au PPT? 
2. Y a-t-il des pays qui n’ont pas signé l’IM et qui pourraient être utilisés pour obtenir des avantages plus certains ou préférables de la convention avec le Canada?
3. La disposition d’actions d’une société canadienne de gestion des ressources nécessitera-t-elle des obligations de déclaration et de retenue en vertu de l’article 116 de la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada), ce qui déclenchera un examen par l’Agence du revenu du Canada (ARC)? 
4. Existe-t-il des stratégies sur la disposition d’actions de la société canadienne de ressources pour réduire tout impôt canadien et potentiellement réduire ou éviter la retenue d’impôt de 25 % en vertu de l’article 116?
5. L’intermédiaire a-t-il un gain ou une perte accumulé sur les actions de la société canadienne de ressources et, dans l’affirmative, quand le gain ou la perte devrait-il être réalisé?
6. L’intermédiaire a-t-il choisi une année d’imposition canadienne?
7. L’intermédiaire devrait-il mettre en œuvre une opération progressive pour les actions de sociétés de ressources canadiennes ayant des gains accumulés?
8. Quelle est la meilleure structure pour les nouveaux investissements dans le secteur canadien des ressources lorsqu’on ne s’attend pas à ce qu’un intermédiaire satisfasse au PPT?

Certaines des considérations pertinentes à ces MLI et aux questions liées aux traités sont discutées ci-dessous.

Satisfaire au critère de l’objet principal

Les investisseurs dans le secteur canadien des ressources doivent d’abord déterminer s’ils ont, ou peuvent mettre en œuvre, suffisamment de substance dans un pays intermédiaire pour satisfaire à l’EPPP. La réponse à cette question préliminaire éclairera à son tour les décisions futures des investisseurs. La PPT interdit les avantages de la convention, tels que l’exemption de la Convention sur les biens immobiliers, lorsque :

1. un arrangement ou une opération a donné lieu directement ou indirectement à un avantage en vertu de la convention fiscale applicable; et
2. il est raisonnable de conclure, compte tenu de tous les faits et circonstances pertinents, que l’obtention de cet avantage était l’un des principaux objectifs d’un arrangement ou d’une opération;
   à moins que,
3. il est établi que l’octroi de cet avantage dans les circonstances serait conforme à l’objet et à l’objet des dispositions pertinentes de la convention fiscale.

Le PPT fait l’objet de contestations d’interprétation au Canada, car les tribunaux canadiens ont appliqué une interprétation large aux expressions « l’un des principaux objectifs » et « l’un des principaux objectifs ». Afin de satisfaire à la PPT, les investisseurs devront probablement établir la substance dans le pays intermédiaire au-delà de la résidence légale. Les exemples incluent la présence d’activités commerciales ou d’employés dans le pays intermédiaire, l’expertise locale ou les raisons politiques, juridiques ou réglementaires d’être résident ou d’opérer dans le pays intermédiaire.

À l’heure actuelle, l’ARC n’a pas fourni de directives claires sur la façon dont un contribuable peut satisfaire au PPT. Toutefois, l’ARC a mis sur pied un « comité sur l’abus des conventions fiscales » (PCT) qui examinera vraisemblablement, au cas par cas, si suffisamment de substance a été créée pour satisfaire à l’EPPP. Les investisseurs au Canada doivent être prêts à établir qu’ils satisfont au PPT, car les structures de détention fondées sur des traités seront probablement examinées par l’ARC.

Les sociétés intermédiaires qui demandent l’exemption relative aux conventions foncières devront satisfaire au PPT pour les années d’imposition commençant le 1er juin 2020 ou après cette date. Pour les intermédiaires dont l’année civile se termine, le PPT s’insécrera pour les années d’imposition commençant le 1er janvier 2021 ou après. 

Investisseurs qui ne peuvent satisfaire au critère de l’objet principal

Bien que le temps presse, de nombreux investissements entrants dans le secteur canadien des ressources peuvent actuellement bénéficier de l’exemption découlant d’un traité sur les biens immobiliers sans le fardeau supplémentaire de satisfaire au PPT. Les investisseurs qui ont des gains en capital accumulés devraient envisager de déclencher leurs gains. Pour certains investisseurs, cela peut signifier accélérer la vente à une partie sans lien de dépendance, tandis que pour d’autres, cela peut signifier envisager une opération d’échelonnement interne pour cristalliser un gain de dépendance à l’égard de l’exemption du Traité sur les biens immobiliers. Malgré les décisions rendues dans l’affaire Alta Lux (et dans d’autres cas), l’ARC continue d’examiner de près les opérations d’échelon.

Pour de nombreuses entreprises intermédiaires qui n’ont pas encore établi de fin d’année d’imposition canadienne, elles pourraient être en mesure de choisir une année d’imposition commençant peu avant le 1er juin 2020, afin de maximiser le temps qu’il leur reste pour se fier à l’exemption découlant de la Convention sur les biens immobiliers. Les sociétés non-résidentes peuvent avoir différents exercices au Canada et dans leur pays d’origine.

Les investisseurs du secteur canadien des ressources dont les pertes accumulées sont confrontés à des considérations de planification similaires. Étant entendu qu’un gain en capital provenant de la disposition d’un bien est exonéré de l’impôt canadien en vertu de l’exemption découlant de la Convention relative aux biens immobiliers, une perte en capital n’est généralement pas disponible pour une déduction des gains en capital aux fins de l’impôt canadien si l’investisseur bénéficie de l’exemption découlant de la Convention sur les biens immobiliers. Par conséquent, les investisseurs ayant des pertes accumulées ne devraient généralement pas établir une année d’imposition canadienne avant le 1er juin 2020 ou après cette date, si une disposition est en attente.

Si le PPT s’applique et refuse l’exemption de la Convention foncière pour l’intermédiaire, une perte qui n’a peut-être pas été déductible aux fins de l’impôt canadien avant l’entrée en vigueur du PPT peut devenir disponible et utilisable aux fins de l’impôt canadien pour compenser les gains en capital futurs. Cependant, cette stratégie doit être examinée attentivement si l’intermédiaire a d’autres investissements avec des gains accumulés. De plus, afin d’utiliser pleinement la perte, la société intermédiaire devra faire d’autres investissements canadiens de sorte que la société devra être maintenue entre-temps, ce qui entraînera des coûts de report supplémentaires.

Peu importe si le placement canadien a un gain ou une perte accumulée, l’investisseur devra se conformer aux obligations de déclaration et de retenue à l’article 116, y compris l’exigence selon laquelle l’acheteur doit retenir 25 % du prix d’achat.

Bien que le montant retenu en vertu de l’article 116 puisse en fin de compte être remboursé en tout ou en partie lors de la production d’une déclaration de revenus canadienne pour l’année de la disposition, le fardeau de trésorerie peut être atténué par ce qui suit : (i) négocier une réduction du montant de retenue en fonction du gain réel ou de l’exemption de la convention disponible, (ii) mettre en œuvre une opération de recapitalisation avant la vente où une partie de la valeur de la transaction (jusqu’à la valeur du capital investi que l’intermédiaire a dans la société canadienne de ressources) est retourné à l’intermédiaire, ou (iii) effectuer une vente interne des actions de la société canadienne de ressources à un résident canadien lié qui, à son tour, vendrait les actions au tiers acheteur. Il faut faire attention à une vente interne à un résident canadien et, en particulier, au type (part ou non-action) et au montant de la contrepartie reçue.

À l’avenir, les investisseurs qui ne s’attendent pas à satisfaire au PPT pourraient ne plus bénéficier du maintien de leur structure de détention actuelle fondée sur une convention, car les frais de report annuels pour maintenir un ou plusieurs intermédiaires peuvent être prohibitifs par rapport aux avantages fiscaux attendus. Il ne semble pas qu’un partenaire canadien qui n’a pas signé l’IM puisse se permettre les avantages fiscaux et commerciaux actuellement offerts par l’entremise du Luxembourg ou des Pays-Bas.

Par conséquent, ces investisseurs devraient s’orienter vers une structure plus simplifiée non fondée sur des traités. Pour avoir accès à l’exemption relative aux traités sur les biens immobiliers, les réorganisations doivent être mises en œuvre immédiatement ou, au plus tard, avant la fin d’une année d’imposition commençant avant le 1er juin 2020. Une structure simplifiée comprendra généralement une société étrangère détenant le placement, car le taux d’imposition canadien applicable sur les gains en capital d’une société étrangère (12,5 %) sera généralement inférieur au taux d’imposition canadien applicable aux particuliers et aux fiducies.

Pour les investisseurs en capital-investissement, en particulier, un examen attentif du statut de leurs commanditaires est justifié afin de déterminer quelles exemptions de convention seraient autrement disponibles. Il s’agit notamment d’exonérations de gains pour certains investisseurs exonérés d’impôt et d’exemptions d’intérêts et de dividendes pour certains régimes de retraite. Lorsque des exemptions aux conventions américaines sont disponibles, l’utilisation d’une société à responsabilité limitée est préférable, car elle permettrait de regarder à travers le test pour les résidents américains qui ont accès aux avantages de la convention tout en fournissant un taux d’imposition des sociétés favorable pour les non-États-Unis. membres. Si les exemptions de convention sous-jacentes ne sont pas disponibles, d’autres structures non conventionnelles fiscalement avantageuses devraient être envisagées et devraient être discutées avec un membre du groupe Bennett Jones Tax group.

Investisseurs qui peuvent satisfaire au critère de l’objectif principal

Pour les investisseurs existants et nouveaux dans le secteur canadien des ressources ayant une présence économique ou commerciale réelle et substantielle dans un pays intermédiaire, par l’entremise d’un siège social ou autrement, l’accès à l’exemption du Traité sur les biens immobiliers demeurera possible. Dans ce cas, l’utilisation continue de juridictions comme le Luxembourg et les Pays-Bas reste une option de planification viable. Ces investisseurs devraient examiner quelles mesures supplémentaires peuvent être prises maintenant pour s’assurer que le PPT est satisfait.

Pour les nouveaux investissements dans des sociétés de ressources canadiennes ayant des actionnaires intermédiaires existants, l’investisseur devrait envisager d’acquérir la structure de portefeuille existante (y compris les intermédiaires) afin d’éliminer la nécessité d’établir de nouveaux intermédiaires. Cela pourrait améliorer l’argument selon lequel le PPT est satisfait par rapport au cas de l’incorporation de nouveaux intermédiaires uniquement pour effectuer l’investissement.

Les investisseurs qui cherchent à se fier à l’exemption relative aux traités immobiliers après l’entrée en vigueur du PPT sont avertis qu’une disposition d’actions d’une société canadienne de ressources déclenchera généralement des obligations de déclaration et de retenue en vertu de l’article 116 et un examen par l’ARC (et peut-être le TAP). Il est donc conseillé aux investisseurs de tenir des livres et registres détaillés à l’appui de leur position. Si l’ARC n’est pas d’accord pour dire que l’exemption relative aux traités immobiliers est disponible en raison du non-respect du PPT, l’affaire devra probablement être poursuivie dans le cadre d’un litige fiscal.

Les investisseurs peuvent éviter la conformité à l’article 116 si les actions de la société canadienne sont cotées en bourse. Si une opération à l’étude implique que les actions de la société canadienne sont inscrites à la bourse, toute disposition par les actions devrait, si possible, être structurée de manière à ce que les actions de la société canadienne soient inscrites. De même, la conformité à l’article 116 n’est pas requise lorsque des actions sont aliénées dans le cadre d’une opération de fusion canadienne, mais la contrepartie reçue lors d’une fusion est limitée aux actions de la société fusionnée (c.-à-d. pas d’argent comptant). Dans les deux cas, le détenteur des actions peut avoir à évaluer lui-même sa position, mais la déclaration et la retenue en vertu de l’article 116 ne devraient pas être déclenchées. Si la conformité à l’article 116 est inévitable, l’investisseur devrait essayer de réduire autant que possible le fardeau de trésorerie de la retenue en vertu de l’article 116, comme nous l’avons vu ci-dessus.

Pour tous les contribuables qui se fient au critère de l’esprit et de la gestion de la common law pour la résidence fiscale, les restrictions de voyage liées à la COVID-19 ont introduit de nouveaux défis et problèmes. Pour une discussion de ces questions, voir Managing the Tax Residency of Foreign Affiliates in the Face of the COVID-19 Restrictions.

Conclusion

Les diverses stratégies efficaces de planification fiscale fondées sur des conventions fiscales qui sont disponibles aujourd’hui deviendront bientôt indisponibles pour de nombreux investisseurs dans le secteur canadien des ressources et deviendront plus difficiles d’accès pour les autres. Bien que le temps presse, il reste encore du temps pour mettre en œuvre les opérations afin d’obtenir les avantages de la convention avant l’entrée en vigueur de l’IM (et du PPT) aux fins des gains en capital et d’autres fins fiscales. Compte tenu de ce changement, c’est maintenant le bon moment pour réfléchir à la façon d’optimiser votre structure organisationnelle afin de minimiser la fiscalité et d’autres coûts à l’avenir.

Le groupe Bennett Jones Tax group continuera de surveiller les développements dans ce domaine, et serait heureux de vous aider alors que vous cherchez à identifier et à mettre en œuvre des stratégies en relation avec le MLI.

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