Protection du privilège sur les projets de construction

24 mai 2024

Écrit par Christopher Petrucci, Jason Roth, Ian Mahood et Nathan Fournier

Les projets de construction sont souvent complexes et impliquent de nombreuses parties différentes et des pièces mobiles. Cela nécessite souvent une enquête continue sur les faits et une évaluation des droits et des obligations juridiques pour s’assurer que le propriétaire ou l’entrepreneur comprend bien ses risques et ses options afin qu’il puisse prendre des décisions éclairées.  L’importance de le faire est accrue lorsque des différends peuvent se profiler à l’horizon en ce qui concerne des problèmes de projet communs tels que les ordres de modification, les retards, les augmentations de coûts, les défauts, le cas de force majeure et l’achèvement mécanique.

Le but de cet article est de décrire les avantages de la création d’un format structuré, ou d’un comité, au sein d’une organisation pour faciliter les enquêtes pendant les projets, et de fournir des lignes directrices pour la création d’un tel comité. Ces comités peuvent jouer un rôle déterminant dans la création et le maintien du privilège juridique sur les documents et les enquêtes de nature délicate.

1. Quels renseignements du comité le privilège juridique protège-t-il ?

L’un des principaux avantages de la création d’un tel comité est qu’il renforce la protection du privilège juridique. Lors de l’enquête sur les problèmes du projet, une entreprise peut créer de la documentation qui peut manquer de contexte et être interprétée comme défavorable à sa position juridique, ou qui pourrait autrement contenir des informations sensibles. Plutôt que d’éviter la création d’une telle documentation ou d’éviter l’échange complet et franc de l’information, un comité peut fournir les mécanismes pour créer un privilège et protéger ces renseignements contre la divulgation.

Un examen détaillé du privilège n’entre pas dans le champ d’application du présent article.   Plus généralement, le privilège est le droit légal de refuser de divulguer un document ou une communication. Pour le type de privilège qui fait l’objet du présent article, le secret professionnel de l’avocat et le privilège relatif au litige sont les catégories les plus applicables.

Les types de documents qui jouissent de la protection du privilège juridique sont souvent mal compris.   Dans le contexte d’un comité des revendications, le privilège vise à protéger les documents créés pour faire avancer l’objectif du comité.   Au-delà des documents les plus évidents (comme les conseils d’un avocat), ces documents peuvent comprendre :

• Chronologie des faits préparée (ou demandée) par un membre du comité dans le but de la fournir à un conseiller juridique pour obtenir des conseils juridiques.
• Procès-verbaux et présentations des réunions du Comité.  
• Courriels envoyés aux membres du comité.
• Les souvenirs d’un membre du projet des événements obtenus à la demande du comité.
• Une préparation des options stratégiques et une évaluation de chaque option.  
• Rapports préparés par des consultants à la demande du comité sur des questions telles que les causes des retards et l’augmentation des coûts.   Il est important que l’avocat retient les services de l’expert-conseil et que la lettre de mandat soit formulée correctement afin que le privilège sur le travail du consultant puisse être maintenu.   Autrement, les tribunaux ne peuvent pas considérer que les communications avec eux sont ^{privilégiées1,} ce qui rend leur produit du travail susceptible d’être divulgué dans le cadre d’une procédure judiciaire.   

En général, le privilège juridique ne protège pas les documents préexistants contre la divulgation qui ont été créés à des fins qui n’inviteraient pas à la protection du privilège. ² Il peut s’agir de dossiers de projet typiques (rapports mensuels, calendriers, procès-verbaux de réunions) ou de rapports de tiers obtenus par des unités opérationnelles en dehors des auspices du comité ou de la participation juridique. Les tribunaux ont tendance à désapprouver les tentatives des parties d’habiller les documents en matière de privilège en les envoyant simplement à leur avocat après leur création. ³ De même, les tribunaux découragent les revendications générales de privilège à l’inseille sur de multiples catégories de documents. ⁴ Dans la mesure du possible, il est préférable d’avoir une démarcation défendable entre les documents sur lesquels le privilège est revendiqué et non revendiqués pour aider à convaincre le tribunal que les revendications de privilège sont motivées et étayées.  

À cet égard, il y a le principe reconnu selon lequel les conseillers juridiques internes peuvent avoir une fonction juridique et ^commerciale5 , et ce privilège peut ne pas s’appliquer lorsque cette dernière fonction est exercée. ^6. Il est donc important de s’assurer que le conseiller juridique interne exerce sa fonction juridique lorsqu’il agit au sein du comité ou que des conseillers juridiques externes ont été retenus.    

Si un différend réel survient et que des revendications de privilège sont contestées, les tribunaux ou les arbitres examineront la preuve contemporaine pour déterminer l’objectif sous-jacent pour lequel les documents contestés ont été créés. La création d’un comité de réclamation ou d’examen juridique de la manière suggérée à la section 3 ci-dessous peut être utile pour fournir une telle preuve afin de maintenir le privilège. Un comité atténue également le risque de renonciation au privilège – en ayant un ensemble établi de protocoles concernant la création, le stockage et la diffusion de documents, il est moins probable que le privilège sur un document sera renoncé par la divulgation à un tiers, par exemple.

2. Autres avantages d’un comité

En plus d’accroître les protections du privilège juridique, la création d’un comité de réclamation ou d’examen juridique peut présenter d’autres avantages.   Par exemple, il peut :

• Libérez l’équipe de projet pour qu’elle se concentre sur le projet. L’équipe de projet se concentre généralement sur l’exécution du projet et peut ne pas avoir la capacité d’évaluer efficacement les réclamations en suspens par elle-même.
• Fournir au personnel de l’entreprise une meilleure compréhension des droits contractuels. Un comité des réclamations aidera à développer une compréhension commune entre les équipes de projet des principales conditions contractuelles régissant le projet.
• Aider à élaborer des stratégies pour régler les différends. Un comité des réclamations vous permettra d’élaborer une stratégie éclairée pour traiter les différends.
• S’assurer que les avocats externes sont prêts à agir rapidement au besoin. Un comité des réclamations vous permettra de donner des instructions efficaces à un avocat externe si le besoin s’en fait sentir.

3. Création du Comité

Bien qu’il n’y ait pas d’approche « universelle » pour établir le comité, les lignes directrices suivantes devraient être envisagées :

• Le comité devrait être mis sur pied sous la direction d’un conseiller juridique (interne ou externe).  
• L’objectif du comité devrait être clair et communiqué aux membres du comité par écrit au moment de sa création et lorsque de nouveaux membres sont ajoutés.   À titre d’exemple, l’objectif du comité pourrait comprendre le libellé suivant :
  • L’objectif du comité est d’enquêter et d’analyser les problèmes au fur et à mesure qu’ils surviennent sur le projet dans le but d’obtenir et de fournir des conseils juridiques et de se préparer à tout différend qui pourrait survenir. 
• Le comité devrait être mis sur pied au début du projet.   Bien que cela puisse ne pas sembler nécessaire à ce moment-là, les problèmes surviennent souvent de manière inattendue.    
• Les documents créés par le comité doivent être stockés séparément sur le réseau de l’entreprise et portant la mention « confidentiels et privilégiés ».  
• Dans la mesure du possible, les communications du Comité devraient être limitées aux membres du comité.
• Les membres du comité devraient comprendre un représentant de chaque ministère qui participe activement au projet.  
• Il devrait toujours y avoir au moins un représentant légal présent à chaque réunion du comité.   De même, la correspondance entre les membres du comité devrait inclure un conseiller juridique.  

Réflexions finales

Un comité d'« examen juridique » ou de « réclamations » fournit une plate-forme structurée pour évaluer efficacement les positions et la stratégie juridiques à mesure que des problèmes surviennent sur le projet tout en établissant une base solide pour revendiquer le privilège.  

Il peut y avoir des facteurs qui compliquent les choses et qui nécessitent des considérations uniques.   Par exemple, les propriétaires et les entrepreneurs s’engagent souvent dans un exercice de « leçons apprises » après un projet pour améliorer leur propre rendement sur les projets futurs, ce qui soulève des questions quant à savoir si les documents connexes sont protégés par le privilège. ⁷ Un autre exemple est la divulgation des rapports aux organismes de réglementation en vertu des lois applicables et la question de savoir s’il y a eu renonciation au privilège. ⁸ Pour un examen de cette question en particulier, veuillez consulter cette article sur une décision récente de la Cour d’appel de l’Alberta.   Ces types de questions doivent faire l’objet d’un examen attentif si une organisation souhaite revendiquer et conserver un privilège.     

Si vous avez des questions concernant ce qui précède ou si vous souhaitez en savoir plus sur ce domaine, veuillez nous contacter.

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