La Cour d’appel de l’Ontario clarifie et réaffirme Dynex : Redevances et intérêts fonciers prépondérants bruts

18 avril 2018

Écrit par Vivek T.A. Warrier, Alexis E. Teasdale, Robert W. Staley, Jane C. Helmstadter, Kevin J. Zych, Sander A.J.R. Grieve and Isabel Langlois

Dans une décision d’intérêt critique pour les détenteurs de redevances prépondérantes dans les secteurs minier, pétrolier et gazier, la Cour d’appel de l’Ontario a clarifié le critère utilisé pour déterminer quand un droit de redevance constitue un droit foncier. La récente décision de la Cour d’appel dans l’affaire Third Eye Capital Corporation v Dianor Resources Inc., 2018 ONCA 253, réaffirme toutes deux le critère établi dans la décision historique de 2002Bank of Montreal v Dynex Resources Ltd., 2002 CSC 7, et met en œuvre une approche pratique de l’application de ce critère, sensible aux réalités commerciales sous-jacentes. Notamment, la Cour d’appel a déterminé que pour créer un intérêt valide dans une terre, il n’est pas nécessaire que le détenteur de redevances se voie accorder le droit d’entrer sur les terres pour explorer et extraire des minéraux — un élément qui a été introduit dans le critère juridique permettant de déterminer la nature des droits de redevance par les tribunaux du Québec et de l’Ontario.

Test établi à Dynex

Dans l’arrêt Dynex, la Cour suprême du Canada a confirmé qu’une redevance prépondérante brute découpée dans un intérêt de fonctionnement peut être un « intérêt foncier » si les parties l’avaient voulu. La Cour suprême a statué qu’un intérêt de redevance peut créer un intérêt foncier dans les cas suivants :

1. le langage utilisé pour décrire l’intérêt est suffisamment précis pour montrer que les parties voulaient que la redevance soit l’octroi d’un droit sur un droit foncier, plutôt qu’un droit contractuel sur une partie des substances pétrolières et gazières récupérées des terres; et
2. l’intérêt, dont la redevance est découpée, est lui-même un intérêt dans la terre.

La qualification d’un titre de redevance comme un intérêt dans un bien-fonds est importante parce qu’un intérêt dans un bien-fonds « court » avec le terrain et liera un tiers acheteur du terrain. En outre, les intérêts fonciers ont généralement été qualifiés d’indéfendables dans un contexte d’insolvabilité. À l’inverse, si un droit de redevance est caractérisé comme un simple droit contractuel de partager les profits tirés de la vente des minéraux extraits, le droit de redevance ne « courra » pas avec le terrain et ne peut être appliqué que contre le constituant de la redevance.

Dianor

Dianor Resources Ltd. était engagée dans l’exploration et la mise en valeur de propriétés minières et détenait divers claims miniers au Québec et en Ontario. En août 2015, à la demande d’un prêteur garanti, le tribunal a nommé un séquestre sur les actifs de Dianor. Le séquestre a demandé l’approbation du tribunal pour la vente des claims miniers de Dianor en Ontario, qui étaient assujettis à des redevances prépondérantes brutes, à un tiers. Les conditions de vente proposées comprenaient une condition selon laquelle les droits de redevances devaient être résiliés ou considérablement réduits, et prévoyaient qu’un paiement en espèces de 250 000 $ serait versé au détenteur de redevances à titre de compensation (en fonction de l’évaluation experte des redevances).

Le détenteur de redevances ne s’est pas opposé à la vente, mais a soutenu que les droits miniers devaient être transférés à l’acheteur sous réserve des droits de redevance. Le détenteur de redevances a fait valoir que les ententes pertinentes accordant les redevances prépondérantes brutes témoinaient d’une intention claire que les droits de redevance étaient des intérêts fonciers et qu’ils « fonctionneraient » avec les terres , prévoyant, dans la partie pertinente :

4.1 Il est de l’intention des parties aux présentes que le GOR constitue un engagement et un intérêt dans les terres qui courent avec la propriété et les claims miniers et toutes les successions de ceux-ci ou les baux ou autres tenures qui peuvent les remplacer, qu’ils soient créés en privé ou par une action gouvernementale, et y compris, sans s’y limiter, tout intérêt de tenure à bail ...

Appliquant les principes énoncés dans l’arrêt Dynex, la juge Newbould de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a statué que les droits de redevance n’étaient pas des intérêts fonciers. La juge Newbould a déterminé que ni les intentions exprimées par les parties (telles qu’elles ressortent du libellé contractuel prévoyant que la redevance « constitue un engagement et un droit fonciers »), ni l’enregistrement des droits de redevance, n’étaient suffisantes pour transmettre un droit sur des terres. Il a conclu que l’intérêt de redevance, tel qu’exprimé dans chacune des conventions de redevances, n’était qu’un droit de partager les revenus produits par les minéraux extraits. Notamment, la juge Newbould a déclaré que pour être admissibles à titre d’intérêt foncier, les accords de redevances devaient donner au détenteur de redevances le droit d’entrer dans la propriété pour explorer et extraire des minéraux.

Sur la base de cette conclusion, la juge Newbould a accordé une ordonnance d’acquisition, qui autorisaait la vente des claims miniers de l’Ontario libres des droits de redevance à la condition que 250 000 $ du produit de la vente soient versés au détenteur de redevances à titre de compensation. Fait intéressant, la juge Newbould a poursuivi en déclarant, bien qu’en obiter dicta, que la Cour aurait le pouvoir d’accorder l’ordonnance d’acquisition libre des droits de redevance « si les droits de redevance étaient ou non un droit foncier ».

En appel, le juge Lauwers, s’exprimant au nom du comité unanime de la Cour d’appel, a conclu que les droits de redevance étaient en fait des intérêts fonciers. En rendant sa décision, le juge Lauwers a conclu que le juge saisi de la requête avait commis trois erreurs dans l’application de l’arrêt Dynex :

1. Premièrement, le juge saisi de la requête n’a pas examiné l’intention des parties à l’égard des accords de redevances dans leur ensemble, ainsi que les circonstances qui l’entourent. Le juge Lauwers a conclu que le langage clair des accords de redevances, lorsqu’on les examine dans leur ensemble, et le fait que le titulaire de la redevance a enregistré les intérêts sur le titre étaient suffisants pour prouver l’intention des parties de créer des intérêts fonciers.
2. Deuxièmement, le juge saisi de la requête a commis une erreur en concluant que, pour être considéré comme un droit sur un bien-fonds, les accords de redevances devaient donner au titulaire de la redevance le droit d’entrer sur les terres et d’y travailler. Le juge Lauwers a statué que le critère de l’arrêt Dynex n’exige pas qu’un détenteur de redevances ait le droit d’entrer dans la propriété pour explorer et extraire des minéraux afin de qualifier le droit de redevance comme un droit sur un bien-fonds. Le juge Lauwers a reconnu que les droits de redevance sont des intérêts fondamentalement passifs découpé dans le domaine minier, réitérant la reconnaissance par la Cour suprême dans l’arrêt Dynex que les droits de redevance sont pratiquement toujours des « intérêts non opérationnels ».
3. Troisièmement, le juge Lauwers a conclu que le fait que les droits de redevance étaient calculés en fonction de la production ne va pas à l’encontre de l’intention claire des parties selon laquelle les droits de redevance étaient des intérêts fonciers. Selon le juge Lauwers, le juge saisi de la requête a commis une erreur en concluant que le droit de redevance n’était qu’un droit de partager les revenus produits par les minéraux extraits.

Ayant conclu que les droits de redevance étaient des intérêts fonciers, le juge Lauwers a invité à présenter d’autres observations sur la question de savoir si le juge saisi de la requête avait compétence pour rendre une ordonnance d’acquisition qui éteignait les droits de redevance.

Conséquences

La décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Dianor clarifie les principes établis dans l’arrêt Dynex et réduit une partie de l’incertitude créée par l’interprétation de Dynex par la juge Newbould en concluant qu’il n’est pas nécessaire que le détenteur de redevances se voie accorder le droit d’entrer sur les terres pour explorer et extraire des minéraux; et en confirmant que le calcul d’une redevance fondée sur la production ne va pas à l’encontre de l’intention claire des parties de constituer un intérêt foncier.

Dianor sert également de rappel de l’importance de rédiger correctement un accord de redevances si l’intention des parties est de faire courir le crédit de redevance avec le terrain et de lier un tiers acheteur. Cette intention peut être exprimée par l’utilisation de mots tels que « accorder », « céder » et « transmettre ». Il est important de noter, toutefois, qu’en déterminant quand un titre de redevance constitue un intérêt foncier, les tribunaux examineront l’intention des parties à partir de l’accord dans son ensemble, ainsi que les circonstances de l’environnement, plutôt que la recherche de « mots magiques » spécifiques. Si l’accord de redevance n’est pas rédigé de manière à exprimer l’intention des parties que la redevance soit un droit sur un bien-fonds, le droit de redevance sera interprété comme un simple droit contractuel exécutoire uniquement contre le constituant de la redevance.

Les détenteurs de redevances prudents devraient également envisager, dans la mesure du possible, d’enregistrer une mise en garde sur le titre de propriété des droits de surface et/ou d’exploitation pertinents afin de protéger leurs intérêts fonciers. Il convient toutefois de noter qu’il n’est pas possible d’enregistrer une mise en garde ou une mise en garde contre les baux miniers de la Couronne en Alberta pour un droit de redevance. Dianor démontre que l’enregistrement du crédit de redevance est un indicium de l’intention des parties de créer un intérêt foncier.

La prochaine étape de l’appel portera sur les pouvoirs du tribunal dans les procédures d’insolvabilité de conférer des actifs libres et libres des droits de redevance qui constituent des intérêts fonciers. Le commentaire de la juge Newbould, bien qu’il soit dans des remarques incidentes, laisse entendre que les intérêts fonciers peuvent faire l’objet d’ordonnances d’acquisition. La décision de la Cour d’appel sur cette question est très attendue, car la décision de la juge Newbould était contraire à l’attente généralement selon laquelle les intérêts sur les terres qui « courent » avec les terres ne peuvent pas être éteints au moyen d’une ordonnance d’acquisition. À ce jour, la compétence d’un tribunal d’éteindre un droit de propriété appartenant à un tiers au moyen d’une ordonnance d’acquisition a été limitée à un ensemble très restreint de circonstances. Une décision confirmant la conclusion de la juge Newbould serait un développement préoccupant pour les propriétaires de portefeuilles de redevances.

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