Incorporation of Arbitration Clauses by Reference: A Cautionary Tale

04 juin 2019

Écrit par Vasilis F.L. Pappas, Romeo Rojas and David J. Wahl

Dans l’arrêt MRC Total Build Ltd. v F&M Installations Ltd., 2019 BCSC 765 [MRC Total Build] a récemment examiné une demande d’un entrepreneur général visant à suspendre les procédures intentées par un sous-traitant et à renvoyer l’affaire à l’arbitrage dans les cas où le contrat de sous-traitance pertinent entre eux ne contenait pas de clause compromissoire expresse, mais incorporait plutôt généralement par renvoi le contrat principal entre l’entrepreneur général et le propriétaire dans le contrat de sous-traitance.

En particulier, le contrat principal contenait une clause d’arbitrage obligatoire, ainsi qu’une disposition exigeant que l’entrepreneur général incorpore par renvoi toutes les modalités du contrat principal dans tous les contrats de sous-traitance. Le contrat de sous-traitance pertinent comprenait une clause stipulant que « le contrat principal, les dessins et les spécifications connexes pour la portée des travaux sont joints à l’annexe I et font partie de la présente entente de sous-traitance ». Toutefois, bien que le contrat de sous-traitance fasse expressément référence à un certain nombre de dispositions du contact principal, il ne faisait pas expressément référence aux dispositions d’arbitrage du contrat principal.

La Cour a conclu que le seuil pour qu’un tribunal renvoie une question à l’arbitrage est qu’il est au moins « discutable » qu’il existe une convention d’arbitrage valide et contraignante entre les parties. Il a estimé que si les tribunaux peuvent examiner s’il existe une convention d’arbitrage, ce n’est que dans des cas « clairs » qu’il sera approprié que les tribunaux se prononcent sur l’existence d’une convention d’arbitrage, et qu’il appartient par ailleurs aux tribunaux arbitraux de se prononcer sur la question de savoir s’il existe une convention d’arbitrage valide et contraignante. La Cour a également noté que la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (BCCA) dans One West Holdings Ltd. v Greata Ranch Holdings Corp., 2014 BCCA 67, avait précédemment confirmé la décision d’un arbitre selon laquelle une référence générale dans une clause « d’accord complet » à une convention distincte contenant une clause d’arbitrage était suffisante pour créer une convention d’arbitrage entre les parties dans cette affaire. Par conséquent, dans l’affaire MRC Total Build, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a suspendu les procédures judiciaires et a renvoyé l’affaire à l’arbitrage.

Cette affaire souligne l’importance d’énoncer clairement, à l’étape de la rédaction du contrat, le mécanisme de règlement des différends convenu par les parties, en particulier lorsque les parties souhaitent que leurs différends soient réglés par arbitrage. Ne pas exprimer clairement et sans équivoque l’intention des parties de résoudre leurs différends par l’arbitrage peut, au mieux, entraîner de l’incertitude et des coûts et des retards inutiles pendant que les tribunaux ou l’arbitre déterminent si les parties ont convenu d’arbitrer. Au pire, cela peut conduire à une détermination qu’il n’y a pas de convention d’arbitrage valide. Si cette décision est prise au début du processus, le différend des parties peut alors être renvoyé à une décision par les tribunaux. Si cette décision est prise après qu’un arbitrage a été effectué , comme dans une procédure d’exécution , la partie qui a gain de cause dans l’arbitrage peut se retrouver avec une sentence en sa faveur qui est inapplicable.

Si un délai de prescription expire pendant que ces questions de compétence sont en cours de règlement, dans certaines juridictions, une partie peut se voir interdire d’exercer des recours juridiques. Toutes ces questions peuvent être évitées, ou du moins minimisées, grâce à des dispositions de règlement des différends soigneusement examinées et rédigées, en faisant preuve d’un soin particulier lorsque ces dispositions sont incorporées par renvoi. Les spécialistes de l’arbitrage devraient être consultés chaque fois que de telles dispositions de règlement des différends sont envisagées pour s’assurer que les parties auront une clause d’arbitrage valide et contraignante qui est à jour à l’évolution récente du droit.

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