Le CRTC évalue le fondement de la publication bien en vue du consentement implicite dans la décision d’application de la LCAP

03 novembre 2016

Écrit par Martin P.J. Kratz, QC

Le CRTC a publié une décision de conformité et d’application de la loi, CRTC 2016-428, 26 octobre 2016, dans laquelle il a conclu que Blackstone Learning Corp. avait commis neuf violations de l’alinéa 6(1)a) de la Loi canadienne anti-pourriel (LCAP) en envoyant des messages électroniques commerciaux (MEC) sans consentement, et a imposé une pénalité de 50 000 $ à Blackstone.

La décision est digne de mention, car elle donne plus de détails et d’analyses que les communiqués de presse précédents du CRTC sur les mesures d’application de la loi. Par conséquent, il donne un aperçu du processus utilisé par le CRTC dans une mesure d’application de la loi. Fait important, il confirme également le point de vue du CRTC sur les exigences d’utiliser la publication ostentatoire comme base de consentement implicite et fournit des détails sur les facteurs qui peuvent avoir une incidence sur le montant d’une pénalité en vertu de la LCAP.

Le problème s’est posé parce que le CRTC a reçu de nombreuses plaintes par l’entremise de son centre de signalement des pourriels selon lesquelles Blackstone avait envoyé des MEC non sollicités offrant des services d’éducation et de formation. La majorité des MEC ont été envoyés à des employés du gouvernement.

Le CRTC a enquêté et a ensuite émis un procès-verbal de violation identifiant neuf campagnes de messagerie composées de près de 400 000 MEC envoyés sans le consentement des destinataires. Cet avis établissait une pénalité de 640 000 $. Blackstone a répondu par des observations, y compris en contestant l’application régulière de la loi à l’égard d’un avis de production (NTP).

Le NTP a été signifié le 7 novembre 2014 et a exigé que Blackstone fournisse certains documents au plus près le 21 novembre 2014. Blackstone a demandé un examen du NTP, mais l’a fait en dehors du délai applicable. Le CRTC a fait remarquer que l’examen demandé a été effectué malgré le fait que Blackstone ait été mis au courant de la procédure et de la date limite et sans aucun argument quant à la conformité tardive et sans aucun motif ou argument à l’appui d’une allégation selon laquelle le NTP était déraisonnable. Par conséquent, le CRTC a refusé l’examen du NTP et a fourni une nouvelle date limite, le 29 janvier 2015, pour produire les documents demandés. Blackstone prétendait interjeter appel de cette décision devant la Cour suprême du Canada (même si la Loi prévoit un droit d’appel des décisions du CRTC devant la Cour d’appel fédérale). Aucun appel en bonne et due forme n’a été interjeté. Le CRTC a conclu que les efforts de Blackstone en matière d’appel ne soulevaient aucune question pertinente au procès-verbal de violation.

Le CRTC a fait remarquer qu’il devait décider, selon la prépondérance des probabilités, si Blackstone avait commis les violations et, le cas échéant, quelle devrait être la pénalité et quelles conditions pourraient être applicables.

Dans ses observations au CRTC, Blackstone a soutenu qu’elle avait obtenu un consentement implicite pour envoyer le CEMS prétendument en fonction des directives qu’elle avait reçues de fonctionnaires du ministère de l’Industrie et que le montant de la pénalité invoquée était déraisonnablement élevé.

Blackstone a revendiqué un consentement implicite sur la base de la publication bien en vue des adresses électroniques des destinataires en vertu du paragraphe 10(9) de la Loi. À l’appui de cette position, Blackstone a partagé un échange de courriels avec un fonctionnaire du ministère de l’Industrie qui, selon lui, appuyait le point de vue de Blackstone.

Dans sa décision, le CRTC a formulé des observations sur le fondement de la publication bien en vue du consentement implicite :

L’exemption relative à la publication bien en vue et les exigences de celle-ci énoncées à l’alinéa 10(9)b) de la Loi établissent une norme plus élevée que la simple mise à la disposition du public des adresses électroniques. En particulier, l’adresse électronique à laquelle le message est envoyé ne doit pas être accompagnée d’une déclaration indiquant que la personne ne veut pas recevoir de messages électroniques commerciaux non sollicités. L’exigence qu’elle soit pertinente au rôle ou aux fonctions du destinataire crée la condition que l’adresse soit publiée de manière à ce qu’il soit raisonnable de déduire le consentement à recevoir le type de message envoyé, dans les circonstances.

Par exemple, si une entreprise publie bien en vue sur son site Web les coordonnées d’un employé à une adresse détenue par cette entreprise, cette publication pourrait créer un consentement implicite à l’envoi de messages pertinents au rôle de cette personne. Si cette entreprise choisit de faire de la publicité par l’intermédiaire d’un tiers et fournit les coordonnées de cet employé aux fins de cette publicité, cela pourrait également créer un consentement implicite à contacter cette personne au sujet de cette publicité, ou de son rôle, parce que le titulaire du compte a causé la publication. Toutefois, si un tiers devait reproduire cette adresse ou vendre une liste de ces adresses de sa propre initiative, cela ne créerait pas de consentement implicite à lui seul, car dans ce cas, ni le titulaire du compte ni le destinataire du message ne publieraient l’adresse ou ne la feraient publier.

L’alinéa 10(9)b) de la Loi n’accorde pas aux personnes qui envoient des messages électroniques commerciaux un permis général pour communiquer avec toute adresse électronique qu’elles trouvent en ligne; elle prévoit plutôt que les circonstances dans lesquelles le consentement peut être implicite par une telle publication doivent être évaluées au cas par cas.

Le CRTC a fait remarquer que son procès-verbal de violation avait demandé à Blackstone de produire des renseignements sur la façon dont elle avait obtenu le consentement (explicite ou implicite) pour envoyer des MEC. Blackstone n’a pas répondu à l’avis.

Blackstone n’a pas fourni cette information dans ses observations au CRTC et n’a fourni aucun renseignement à l’appui au CRTC en ce qui concerne (a) où ou comment il a découvert l’une des adresses des destinataires, (b) quand les adresses ont été obtenues, (c) si leur publication était visible, (d) si elles étaient accompagnées d’une déclaration indiquant que la personne ne veut pas recevoir de MEC non sollicités, ou (e) la façon dont Blackstone a déterminé que les messages qu’elle envoyait étaient pertinents pour les rôles ou les fonctions des destinataires prévus

La position de Blackstone était plutôt une affirmation générale selon laquelle le consentement implicite couvre les adresses accessibles au public. En l’absence d’établissement des éléments requis pour le consentement implicite en vertu de la LCAP, le CRTC a conclu que Blackstone avait commis les violations.

Le CRTC a soigneusement évalué la pénalité, à l’origine de 640 000 $, et a constaté que, entre autres facteurs, Blackstone était une petite entreprise et que ses efforts pour communiquer avec Industrie Canada montraient un potentiel d’autocorrection. Par conséquent, le CRTC a ordonné une pénalité de 50 000 $ exigible d’ici le 25 novembre 2016.

Les enseignements pour d’autres défendeurs potentiels comprennent:

• Comprendre la LCAP. La loi est complexe et comporte des dispositions contradictoires. Un défendeur potentiel devrait évaluer soigneusement la législation.
• Élaborer un programme de conformité. L’élaboration d’une politique et de mesures à l’appui des efforts de conformité signifie qu’une organisation est plus susceptible de comprendre la portée et la limite du régime de consentement implicite en vertu de la LCAP.
• S’il est signifié avec un procès-verbal de violation, prenez-le au sérieux et profitez de l’occasion pour présenter des observations et élaborer ces observations en fonction d’une compréhension de la LCAP et des efforts de conformité de l’organisation.
• S’il est signifié un avis pour produire qu’une organisation souhaite interjeter appel, faites-le dans le délai applicable et fournissez les raisons à l’appui de l’appel.
• Si vous vous fiez à la base de publication bien en vue pour obtenir un consentement implicite, fournissez chacun des éléments nécessaires pour établir le fondement de ce consentement, comme l’exige la LCAP.
• S’il est confronté à une pénalité importante, les facteurs qui peuvent avoir tendance à réduire la pénalité doivent être évalués. Le CRTC a noté négativement le manque de conformité au processus et le manque de coopération comme facteurs tendant à augmenter la pénalité.