La conformité à la LCAP devient plus complexe

31 mai 2018

Écrit par Martin P.J. Kratz, QC

Nous avons noté que la Loi canadienne anti-pourriel (LCAP) est complexe, onéreuse et ambiguë. Compte fait face aux incertitudes créées en vertu du régime de la LCAP, les organisations qui cherchent à se conformer à la loi attendent toujours une interprétation juridique indépendante substantielle des exigences législatives ou réglementaires.

Une incertitude supplémentaire survient lorsque l’organisme de réglementation, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC), interprète les exigences de la LCAP d’une manière qui, parfois, ne semble pas expressément prescrite dans la LCAP elle-même.

L’article 3(1) du Règlement sur la protection du commerce électronique, Politique réglementaire de télécom CRTC 2012-183, exige que le mécanisme de désabonnement visé à l’alinéa 6(2)c) de la Loi soit énoncé « de façon claire et bien en vue ». Le paragraphe 3(2) exige également que le mécanisme de désabonnement puisse être « facilement exécuté ».

C’est une observation juste que ce qui peut être « clairement et bien en vue » ou « facilement exécuté » peut bien couvrir un éventail de solutions de rechange. Compte tenu de la consultation limitée qui a eu lieu avant la proclamation de la loi, il n’est pas surprenant qu’il y ait des situations nouvelles que la loi n’envisageait pas et on pourrait penser que le bénéfice du doute pourrait aller à une organisation qui semble faire un effort de bonne foi pour se conformer.

Dans la politique réglementaire de télécom 2012-183, le CRTC a déclaré qu'« en prescrivant un mécanisme de désabonnement qui est moins normatif et plus neutre sur le plan technologique que ce qui a été proposé à l’origine, le mécanisme doit être convivial pour les consommateurs ». De plus, dans le Bulletin d’information de Conformité et Enquêtes CRTC 2012-548, le CRTC a déclaré qu’il estime que pour qu’un mécanisme de désabonnement soit « facilement exécuté », il doit être consulté sans difficulté ni délai, et doit être simple, rapide et facile à utiliser pour le consommateur.

Dans le Bulletin d’information de Conformité et Enquêtes CRTC 2012-548, le CRTC fournit un exemple où il montre un lien vers une page Web où l’abonné a la possibilité de choisir de se désabonner de tous les messages ou seulement des messages promotionnels. Le CRTC prend note de cela à titre d’exemple et n’indique pas que c’est la seule façon de se conformer.

Malheureusement, la LCAP crée de l’incertitude quant à ce qui est en fait un « message électronique commercial » (MEC) et cette incertitude est aggravée par le paragraphe 6(6) de la loi qui semble laisser entendre que les messages opérationnels non promotionnels peuvent être des MEC.

En raison de la difficulté d’évaluer la question de ce qu’est un MEC, de nombreuses organisations incluent les renseignements prescrits et un mécanisme de désabonnement dans les messages promotionnels et opérationnels.

Un résultat étrange peut alors survenir si une organisation inclut les informations prescrites et un mécanisme de désabonnement dans un message opérationnel. Qu’est-ce que cela signifie si un client se désabonne d’un tel message opérationnel? Il y a un contrat sous-jacent. L’acte de se désabonner crée des problèmes conceptuels et opérationnels pour l’organisation qui cherche de bonne foi à exécuter le contrat avec le client.

Un cas nouveau s’est produit dans le cas d’Ancestry Ireland Unlimited Company où ils ont cherché à résoudre l’ambiguïté de ce que signifie une désabonnement dans le contexte de messages opérationnels. Ancestry a deux types de messages. Dans un cas, Ancestry envoie des messages relatifs aux produits pour lesquelles les clients se sont abonnés. Dans le second cas, Ancestry envoie des messages promotionnels.

Dans le cas d’Ancestry, ils ont cherché à faire la différence entre le message promotionnel et le message opérationnel en ayant une forme différente de mécanisme de désabonnement ou de système de gestion des préférences pour chaque type de message.

Le CRTC était d’avis, dans son rapport sur l’engagement conclu avec Ancestry, que le message relatif aux produits auxquels le client s’est abonné (messages opérationnels) étaient des MEC et qu'« il n’était pas possible de se désabonner de tous les messages avec une seule opération, ce qui n’est pas conforme au Règlement du CRTC ».

La complexité, c’est que le Règlement sur la protection du commerce électronique ne dit pas qu’il faut pouvoir se désabonner avec une seule opération. Ils disent que le mécanisme de désabonnement doit pouvoir être « facilement exécuté ».

Par conséquent, les organisations qui cherchent à se conformer de bonne foi à la LCAP font face à d’autres défis, car il semble que le CRTC soit maintenant d’avis que « facilement exécuté » signifie « une opération ». Même l’exemple, mentionné ci-dessus, dans le Bulletin d’information de Conformité et Enquêtes CRTC 2012-548, nécessiterait plusieurs étapes pour effectuer l’opération de désabonnement , soit un lien vers les pages Web suivi d’un clic sur le choix fourni.

Quant à Ancestry, plutôt que de contester l’affaire, ils acceptent un engagement pour assurer le respect de la LCAP, comme tant d’autres organisations légitimes avant eux.

Dans le cas de l’engagement d’Ancestry, aucune amende ou pénalité n’a été imposée par le CRTC.

Le gouvernement du Canada s’est engagé à corriger les ambiguïtés de la LCAP et à réduire ainsi les coûts de conformité. Pendant que les organisations attendent cette réforme législative nécessaire, elles doivent être attentives à l’interprétation de la LCAP par le CRTC et ajuster leurs propres efforts de conformité en conséquence afin de minimiser la responsabilité possible.