Écrit par Derek J. Bell, co-authored with Paul Winton

On pensait autrefois qu’une loi adoptée par un pays ne devrait avoir aucun effet dans une autre juridiction. Il semblait qu’il s’agissait d’une proposition raisonnable, bien ancrée dans les principes de souveraineté, de courtoisie et de légitimité. Après tout, de quel droit un pays a-t-il d’imposer (même indirectement) les valeurs ancrées dans son système juridique aux citoyens d’un autre pays?

Cette philosophie de base, cependant, n’a jamais existé en tant qu’absolu. Les pays peuvent criminaliser et criminalisent le comportement de leurs citoyens, même si l’acte fautif s’est produit dans un autre pays. Le droit des contrats dans un pays peut régir les recours disponibles pour une violation qui s’est produite dans un autre. Certaines provinces canadiennes ont vu leurs lois sur les recours collectifs englober les citoyens d’autres provinces. De plus, il est reconnu depuis longtemps que, dans certaines circonstances, le « bras long » des lois antitrust américaines peut permettre à des citoyens non américains d’intenter des poursuites devant les tribunaux américains pour certaines activités illicites qui ont eu lieu aux États-Unis.

Cependant, jusqu’à tout récemment, on croyait que les lois antitrust des États-Unis, à savoir la Sherman Act1 et la Clayton Act2, ne donnaient pas aux demandeurs étrangers le droit d’intenter des poursuites aux États-Unis pour une conduite anticoncurrentielle alléguée qui s’était produite à l’extérieur des États-Unis, sauf dans des circonstances étroites.

Histoire doctrinale

Le point de départ d’une discussion sur la capacité des demandeurs étrangers d’intenter des poursuites devant les tribunaux américains en matière antitrust est généralement considéré comme la décision de la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire American Banana Co. v. United Fruit Co.3 (« American Banana »), où le juge Holmes a jugé surprenant de suggérer que les lois antitrust américaines pourraient s’appliquer à une conduite qui s’est produite à l’extérieur des États-Unis. Selon le juge Holmes:

En premier lieu, les actes qui ont causé le dommage ont été commis, pour autant qu’il y paraît, en dehors de la juridiction des États-Unis et de celle d’autres États. Il est surprenant d’entendre qu’il soutenait qu’ils étaient régis par la loi du Congrès4

Le juge Holmes a conclu ce qui suit :

Un complot dans ce pays en vue de faire des actes dans une autre juridiction ne s’attire pas sur lui-même ces actes et ne les rend pas illégaux, s’ils sont autorisés par la loi locale. 5

Ainsi, selon la Cour dans l’arrêt American Banana, Les lois antitrust américaines ne pouvaient pas s’appliquer aux comportements qui se produisaient à l’extérieur des États-Unis.

Une vingtaine d’années plus tard, cependant, la Cour suprême a eu l’occasion de revoir sa décision dans l’affaire American Banana dans l’affaire U.S. v. Sisal Sales Corporation6 (« Sisal »). Statuant que l’approche adoptée dans l’affaire American Banana était trop catégorique dans son interdiction pure et simple de l’application des lois antitrust des États-Unis à la conduite étrangère, la Cour dans l’affaire Sisal a assoupli sa position, statuant que les lois antitrust des États-Unis pouvaient s’appliquer à un comportement étranger lorsque: a) un complot avait été conclu aux États-Unis; b) des actes de complot ont été commis aux États-Unis; et c) il y a eu un effet sur le commerce intérieur.7 L’approche

adoptée par la Cour dans l’arrêt Sisal a été suivie dans l’ensemble des États-Unis pendant les 20 années suivantes, bien que dans un certain nombre de formulations différentes, jusqu’à ce que la Cour suprême des États-Unis ait eu l’occasion d’énoncer ce que l’on appelle communément l’énoncé moderne du droit dans l’affaire United States v. Aluminum Co. of America8 (« Alcoa »). Dans l’affaire Alcoa, la Cour a statué que la conduite étrangère pouvait donner lieu à une responsabilité antitrust devant les tribunaux américains lorsqu’un défendeur avait l’intention d’affecter le commerce américain et l’a effectivement fait. Comme l’a déclaré le juge Learned Hand, « l’État peut imposer des responsabilités, même à des personnes qui ne sont pas à l’intérieur de son allégeance, pour une conduite à l’extérieur de ses frontières qui a des conséquences à l’intérieur de ses frontières que l’État réapprouve ». 9

La décision de la Cour dans l’affaire Alcoa, qui est maintenant connue sous le nom de « critère des effets » pour la compétence matérielle en matière antitrust, a eu un certain nombre de conséquences importantes, dont la plus importante a peut-être été que les demandeurs étrangers étaient obligés d’élaborer leurs actes de procédure et leurs éléments de preuve d’une manière qui alléguait et prouvait que la conduite étrangère avait un effet sur le marché intérieur aux États-Unis et qu’ils avaient subi un préjudice par suite : cet effet intérieur.

En 1982, le Congrès a codifié le « critère des effets » dans le sens proposé par la Cour dans l’arrêt Alcoa dans la Loi sur les améliorations antitrust du commerce extérieur10 (la « FTAIA ») qui prévoit ce qui suit:

Les articles 1 à 7 du présent titre ne s’appliquent pas aux conduites impliquant des échanges ou des échanges (autres que des échanges ou des échanges commerciaux à l’importation) avec des pays étrangers à moins que:

(1) un tel comportement a un direct, effet substantiel et raisonnablement prévisible

A) sur les échanges ou le commerce qui ne sont pas des échanges ou des échanges commerciaux avec des nations étrangères, ou sur le commerce d’importation ou d’importation avec des pays étrangers; ou

B) sur le commerce d’exportation ou d’exportation avec des nations étrangères, d’une personne se livrant à de tels échanges ou commerces aux États-Unis; et

2° cet effet donne lieu à une réclamation en vertu des dispositions des articles 1 à 7 du présent titre, autres que le présent article.

Condition – Si les articles 1 à 7 du présent titre ne s’appliquent à une telle conduite qu’en raison de l’application de l’alinéa (1)B), alors les articles 1 à 7 de ce titre ne s’appliqueront à cette conduite que pour cause de préjudice causé à une entreprise exportatrice aux États-Unis.11

Ainsi, selon la FTAIA, les lois antitrust des États-Unis ne s’appliquent pas au commerce non importé avec des pays étrangers à moins que la conduite en cause n’ait un « direct , effet substantiel et raisonnablement prévisible » sur les échanges ou le commerce des États-Unis, et « cet effet donne lieu à une réclamation en vertu » des lois antitrust des États-Unis.

Au moment de son adoption, la FTAIA a été interprétée par les tribunaux des États-Unis comme prévoyant qu’un demandeur étranger n’aurait droit à réparation devant les tribunaux américains qu’en matière antitrust lorsque le préjudice subi par ce demandeur était le résultat de l’effet que la conduite anticoncurrentielle d’un défendeur avait sur le commerce des États-Unis.

Par exemple, dans l’affaire Den Norske Stats Oljeselskap As v. Heeremac Vof12 (« Statoil »), le cinquième circuit a examiné une affaire dans laquelle la demanderesse, une compagnie pétrolière norvégienne qui possédait et exploitait des plates-formes de forage pétrolier et gazier exclusivement en mer du Nord, a intenté une action aux États-Unis contre un certain nombre de fournisseurs de services de barges de transport lourd dans le golfe du Mexique, la mer du Nord et l’Extrême-Orient. La demanderesse alléguait que les défenderesses avaient comploté pour fixer les prix et répartir les clients, les territoires et les projets, de fait que la demanderesse avait été forcée de payer des prix gonflés pour des services de barges de transport lourd dans la mer du Nord. Notant que la demanderesse n’a pas allégué qu’elle avait acheté des services de barges de transport lourd aux États-Unis et que les contrats qu’elle avait conclus avec les défendeurs ne comprenaient pas de clauses prévoyant que le contrat devait être assujetti au droit américain, la Cour a conclu qu’elle n’avait pas compétence matérielle.

Selon la Cour, « la FTAIA stipule que les lois antitrust [américaines] ne s’appliqueront pas au commerce étranger non importé à moins que (1) un tel comportement n’ait un effet direct, substantiel et raisonnablement prévisible sur le commerce intérieur des États-Unis, et (2) cet effet donne lieu à la réclamation antitrust ».13 Bien que la Cour ait accepté l’argument du demandeur selon lequel la conduite des défendeurs avait eu l’effet nécessaire sur le commerce américain en ce qu’elle a gonflé le prix du chaland de transport lourd dans le golfe du Mexique, la Cour a conclu que le demandeur n’avait pas réussi à démontrer que cet effet sur le commerce américain avait de quelque façon que ce soit « donné lieu » à sa réclamation antitrust. Rejetant l’argument de la demanderesse selon lequel la capacité des défendeurs de maintenir leurs prix monopolistiques dans le golfe du Mexique en raison de leur système global d’attribution du marché (qui comprenait des accords concernant leurs opérations en mer du Nord) a suffisamment lié le préjudice causé par la demanderesse à l’effet de la conduite anticoncurrentielle des défendeurs sur le commerce américain, la Cour a déclaré:

Basé sur la langue... de la FTAIA, l’effet sur le commerce des États-Unis – en l’espèce, les prix plus élevés payés par les sociétés américaines pour les services de transport lourd dans le golfe du Mexique – doit donner lieu à la réclamation que [la demanderesse] fait valoir contre les défendeurs. C’est-à-dire que le préjudice [de la demanderesse] doit provenir de l’effet des prix plus élevés des services de transport lourd dans le Golfe. Nous ne trouvons aucune preuve que cette exigence est remplie en l’espèce. Les prix plus élevés que les sociétés américaines auraient payés pour les services fournis par [les défendeurs] dans le golfe du Mexique ne donnent pas lieu à [l’allégation de la demanderesse selon laquelle elle a payé des prix gonflés pour les services [de © Bennett Jones LLP de 2007, tous droits réservés à la défenderesse] dans la mer du Nord. Cela ne veut pas dire qu’il n’est pas possible d’examiner tout préjudice antitrust subi par les clients ou les concurrents des [défendeurs] en raison de l’effet anticoncurrentiel dans le golfe du Mexique. Cela signifie seulement que, bien que nous reconnaissions qu’il peut y avoir un lien et un lien entre les prix élevés payés pour les services dans le golfe du Mexique et les prix élevés payés dans la mer du Nord, la FTAIA exige plus qu’un « lien étroit » entre le dommage national et la réclamation du demandeur; elle exige que l’effet intérieur « donne lieu » à la réclamation.14

La Cour a rejeté l’argument selon lequel un demandeur n’a qu’à démontrer que l’effet de la conduite d’un défendeur sur le commerce des États-Unis a donné lieu à une réclamation pour préjudice. En fait, à moins que l’effet interne n’ait donné lieu au préjudice causé par le demandeur, « toute entité, où que ce soit, qui était lésée par un comportement qui avait également un effet suffisant sur le commerce des États-Unis pourrait affluer devant les tribunaux fédéraux des États-Unis pour obtenir réparation, même si ces plaignants n’avaient aucun lien commercial avec un marché des États-Unis et que leurs dommages n’étaient pas liés aux dommages subis aux États-Unis»15. En rejetant cette approche, la Cour a conclu que « le langage clair de la LDFTA EXCLUT la compétence matérielle à l’égard des réclamations présentées par des demandeurs étrangers contre des défendeurs lorsque le lieu du préjudice est à l’étranger et que le dommage découle d’effets sur un marché non intérieur ».16

Changement doctrinal récent

Depuis l’arrêt Statoil, toutefois, il semblerait qu’il y ait eu un changement important dans l’application de la LDFTA dans au moins deux circuits américains importants. Tant dans le deuxième circuit que dans le circuit de DC, on peut maintenant faire valoir qu’un demandeur étranger qui a subi un préjudice à la suite d’un acte anticoncurrentiel peut avoir le droit d’intenter une action devant les tribunaux des États-Unis tant que le défendeur est responsable d’un acte anticoncurrentiel qui a eu un effet sur le commerce des États-Unis, peu importe si le préjudice subi par le demandeur étranger est directement lié à l’effet de la conduite du défendeur sur le commerce aux États-Unis. En d’autres termes, un complot mondial de fixation des prix, par lequel les conspirateurs s’entendent sur la tarification dans divers marchés géographiques à travers le monde, peut donner lieu à une cause d’action en vertu de la loi antitrust américaine tant que l’un des marchés touchés est les États-Unis, même si le préjudice subi par le demandeur n’était pas en raison des effets anticoncurrentiels aux États-Unis.

La première affaire à tirer la sonnette d’alarme a été Kruman v. Christie’s International plc17 (« Kruman »). Dans l’affaire Kruman, un groupe de demandeurs a intenté un recours collectif alléguant qu’ils avaient subi un préjudice à la suite d’une entente entre les deux plus grandes maisons de vente aux enchères au monde pour fixer les prix qu’ils facturaient à leurs clients pour des services d’encanteur aux États-Unis et au Royaume-Uni. Les défendeurs s’y sont opposés et, s’appuyant sur la décision rendue dans l’affaire Statoil, ont fait valoir que la Cour n’avait pas compétence pour entendre l’affaire puisque les demanderesses n’avaient acheté des marchandises que des marchandises des maisons de vente aux enchères défenderesses au Royaume-Uni et que, par conséquent, les demanderesses n’avaient pas subi de préjudice découlant d’une conduite ayant un effet sur le commerce américain.

Dans l’arrêt Kruman, la Cour n’était pas d’accord. Selon le juge de circuit Katzmann, une interprétation de la FTAIA qui exige que l’effet requis sur le commerce des États-Unis soit la cause du préjudice causé par le demandeur « ne peut être conciliée avec le texte sans ambiguïté"18 de la loi. En premier lieu, selon la Cour, une interprétation qui est centrée sur la question de savoir si le demandeur a subi un dommage national serait d’étendre l’élément de dommage au-delà de la portée dans laquelle il était destiné à être utilisé dans la ZLEIA:

La loi ne fait référence au mot « dommage » qu’une seule fois et le fait dans le contexte d’une conduite ayant un effet sur les marchés d’exportation non nationaux ... Cet élément de dommage, à première vue, ne s’applique qu’à un sous-ensemble de la conduite visée par la LLÉA. Les défendeurs, cependant, voudraient que nous appliquions une prescription relative au dommage non seulement à cette catégorie étroite de comportements liés à l’exportation, mais à tous les comportements relevant de la LLÉA. Toutefois, si les principales dispositions de la LAFTAIA étaient interprétées comme le proposent les défendeurs – comme n’autorisant une réparation que pour un préjudice national causé par un comportement anticoncurrentiel dirigé contre les marchés étrangers – alors la condition [de la LFFTAIA] serait superflue.19

De plus, la Cour a estimé que, l’imposition à la LAFTAIA d’une exigence de dommage plus large que celle qui est appuyée par son texte serait de supposer que la loi, qui est un amendement à la Loi Sherman, visait à déterminer quels demandeurs ont le droit d’intenter une action antitrust privée. Selon la Cour, il s’agirait de confondre la Loi Sherman avec la Loi Clayton, qui est la loi qui détermine si un demandeur peut intenter une action antitrust privée en fonction de son préjudice réel ou menacé. La Cour a statué ce qui suit :

En règle générale, dans le contexte antitrust, la question de savoir si un demandeur a subi un préjudice n’est pertinente qu’à la Loi Clayton. La loi Sherman traite principalement des défendeurs. Elle définit des normes de fond qui interdisent certaines formes de comportement anticoncurrentiel de la part des défendeurs. La Clayton Act traite des demandeurs. Il énonce l’exigence selon laquelle un demandeur doit subir un préjudice ou être menacé d’un préjudice causé par une violation de la Loi Sherman pour intenter une action. Les exigences en matière de conduite et de préjudice des lois Sherman et Clayton fonctionnent de façon indépendante... Le texte de la FTAIA révèle clairement qu’elle ne met pas l’accent sur le préjudice causé par le demandeur, mais sur la conduite du défendeur, qui est régie par la Loi Sherman. La FTAIA ne réglemente pas quels demandeurs peuvent intenter une action en vertu de la Clayton Act, et il serait inapproprié d’importer l’élément de dommage de la Clayton Act et de le greffer dans la FTAIA.20

Au départ, on aurait pu rejeter Kruman comme étant exceptionnel et peu susceptible d’être suivi. Après tout, il est difficile de trouver une question juridique aux États-Unis où tous les tribunaux ont rendu un jugement cohérent. Cependant, les organisations antitrust et les praticiens du monde entier examinent longuement et sérieusement la décision rendue dans l’affaire Kruman maintenant que la Cour d’appel du circuit de DC a, au moins en partie, donné son accord.

Le 17 janvier 2003, la Cour d’appel du circuit de DC dans Empagran S.A. v. F. Hoff man LaRoche21 (« Empagran »), a tenté de trouver un équilibre entre Statoil et Kruman.

Dans l’affaire Empagran, un groupe de demandeurs étrangers a intenté un recours collectif contre un certain nombre de sociétés de vitamines défenderesses, alléguant que les défendeurs avaient conclu un complot de longue date dans le but et l’effet de fixer les prix, d’attribuer des parts de marché et de commettre d’autres pratiques illégales visant à gonfler les prix de diverses vitamines vendues aux demanderesses et à d’autres acheteurs à l’intérieur et à l’extérieur des États-Unis. Toutefois, les demandeurs particuliers dont la Cour était saisie dans l’affaire Empagran avaient acheté des vitamines aux défendeurs exclusivement en dehors des États-Unis. En tant que telle, la question dont la Cour était saisie dans l’affaire Empagran était la question de savoir « si la FTAIA empêche les actions en vertu de la Loi Sherman à moins qu’un demandeur ne démontre que les préjudices qu’il cherche à réparer découlent des effets anticoncurrentiels de la conduite du défendeur sur le commerce des États-Unis; ou, subsidiairement, est-il suffisant pour un demandeur de démontrer que les effets anticoncurrentiels de la conduite du défendeur sur le commerce des États-Unis donnent lieu à une réclamation antitrust en vertu de la Loi Sherman par quelqu’un, même si ce n’est pas le demandeur qui est devant le tribunal ».22

Dans l’arrêt Empagran, la Cour a commencé par la proposition qu’une solution facile à l’affaire ne pouvait être trouvée dans les décisions de Statoil ou de Kruman. Selon la Cour :

L’opinion majoritaire dans l’affaire [Statoil] nous semble appuyer un point de vue de la LLEAIA qui est trop rigide, à la lumière des termes de la loi et des parties pertinentes de l’historique législatif. Et... l’opinion dans l’affaire [Kruman] semble aller trop loin dans sa conception de la compétence matérielle. 23

En tant que tel, selon la Cour, l’interprétation appropriée de la portée de la LAFTAIA pourrait se trouver quelque part entre les vues des tribunaux dans Les affaires Statoil et Kruman, quoique « un peu plus proche de la seconde que la première ».24 Le « terrain d’entente » proposé par la Cour dans l’arrêt Empagran était le suivant:

... lorsque le comportement anticoncurrentiel cause le préjudice requis au commerce des États-Unis, [la] FTAIA permet des poursuites intentées par des demandeurs étrangers qui sont lésés uniquement par l’effet de cette conduite sur le commerce étranger. Le comportement anticoncurrentiel lui-même doit violer la loi Sherman et l’effet préjudiciable de la conduite sur le commerce des États-Unis doit donner lieu à « une réclamation » de quelqu’un, même si ce n’est pas le demandeur étranger qui est devant le tribunal. Bien que le libellé de [la LAFTAIA] ne règle pas clairement la présente affaire, nous croyons que notre conclusion concernant la portée juridictionnelle de la LAFTAIA est fidèle au libellé de la loi.25

À l’appui de son interprétation de la portée de la LAFTAIA, la Cour a examiné l’historique législatif entourant l’adoption de la loi, concluant qu’il y avait de nombreuses déclarations qui appuyaient le point de vue selon lequel le préjudice subi par un demandeur n’avait pas besoin d’en découler de l’effet anticoncurrentiel de la conduite d’un défendeur sur le commerce des États-Unis, et que, bien qu’il y ait également eu des déclarations isolées qui étaient compatibles avec une vision plus restrictive de la FTAIA, celles-ci n’ont pas agi pour dénigrer ou exclure le point de vue moins restrictif de la loi.26 Cela, selon la Cour, était révélateur puisque « si le Congrès avait l’intention de rejeter la vision moins restrictive de la portée juridictionnelle de [la] FTAIA, il n’y avait absolument aucune raison de discuter de ce fondement possible de la compétence matérielle ainsi que du point de vue restrictif ».27

La Cour a également souligné l’objectif de principe de la dissuasion qui sous-tend la LAFTAIA, en faisant en sorte qu’une interprétation de la loi qui n’exigeait pas que le préjudice subi par un demandeur étranger émane d’un effet sur le commerce américain permettrait mieux d’atteindre cet objectif :

Le fait d’interdire les poursuites intentées par des [demandeurs] étrangers lésés par un complot mondial parce qu’ils n’ont pas eux-mêmes été lésés par les effets du complot aux États-Unis risque de dissuader insuffisamment les complots mondiaux qui nuisent au commerce des États-Unis. Les poursuites intentées uniquement par les personnes lésées par les effets américains d’un complot peuvent ne pas avoir une dissuasion suffisante; un conspirateur pourrait s’attendre à ce que des profits illégaux à l’étranger compensent sa responsabilité aux États-Unis, laissant le conspirateur avec une incitation à s’engager dans une conspiration mondiale. Le fait d’autoriser les poursuites intentées par des personnes lésées uniquement dans le cadre du commerce extérieur, lorsque la conduite anticoncurrentielle a également nui au commerce des États-Unis, oblige le conspirateur à intérioriser la totalité des coûts de sa conduite anticoncurrentielle.28

Faire valoir sa compétence ou établir un élément de la revendication?

L’influent septième circuit s’est prononcé sur la question dans deux décisions publiées en mars 2003. La première affaire, United Phosphorous Ltd. v. Angus Chemical Company (« United Phosphorous »),29 a examiné un argument intéressant du demandeur étranger: les autres cours de circuit posaient la mauvaise question.

Les demandeurs ont fait valoir que la question n’est pas, comme l’ont examiné les autres cours de circuit, si un tribunal pourrait ou non assumer la compétence matérielle sur les affaires introduites par des plaignants étrangers alléguant des effets sur l’économie nationale donnant lieu à une réclamation en vertu de la loi Sherman. Ils ont plutôt fait valoir que tout ce que la ZLEIA établit, c’est qu’il s’agit d’un élément de la revendication à prouver.

En d’autres termes, selon les demandeurs dans l’affaire United Phosphorous, un tribunal des États-Unis ne devrait jamais rejeter une demande à un stade précoce, que ce soit pour les motifs de Den Norske (c.-à-d. l’absence d’effet interne donnant lieu à la demande du demandeur étranger) ou pour les motifs de Kruman et Empagran (c.-à-d. l’absence d’effet national donnant lieu à une réclamation). Il devrait plutôt s’agir de questions que le juge ou le jury du procès devrait trancher en tant qu’élément de la cause d’action.

Une simple majorité (5-4) du septième circuit a rejeté les arguments, soutenant que la FTAIA impose des limites à la compétence matérielle et ne crée pas simplement un élément de la revendication. Le juge de circuit Evans, au nom de la majorité, a exprimé des réserves quant à l’ouverture d’une nouvelle voie vers la FTAIA, concluant que « [n]ous ne pouvons tout simplement pas rejeter ces affaires [Kruman, Empagran, Den Norkse, entre autres] en tant que décisions juridictionnelles « drive-by" ». Citant l’appui trouvé dans le texte de la LAFTAIA, le précédent et la politique à l’appui de sa décision selon laquelle la LAFTAIA impose en fait des limites de l’objet, la Cour a statué ce qui suit :

En bref, [la] FTAIA limite le pouvoir des tribunaux des États-Unis (et des plaignants privés) de se prononcer sur l’endroit où ils n’ont pas leur place.30

La majorité n’avait pas besoin de décider si la LAFTAIA restreint la compétence matérielle aux cas où le demandeur étranger invoque des effets sur le marché intérieur donnant lieu à son préjudice ou à se joindre aux D.C. et aux Second Circuits pour conclure qu’il suffit d’alléguer que les effets domestiques donnent lieu à une réclamation en vertu de la Loi Sherman. Cela s’explique par le fait que les demandeurs ont échoué sur le premier volet de l’une ou l’autre analyse – à savoir l’établissement d’un effet sur le plan interne.

De quelle façon le septième circuit finira-t-il par atterrir sur cette question? Le juge de circuit Wood, qui était dissident dans United Phosphorous, a laissé entendre trois semaines plus tard que le septième circuit irait dans le sens de Kruman et Empagran. Dans l’affaire Metallgesellschaft AG v. Sumitomo Corp. of America (« Metallgesellschaft »)31, la Cour a examiné une autre contestation de l objet de la réclamation d’un demandeur étranger en vertu de la Loi Sherman. La Cour a examiné la scission dans les arrêts de jurisprudence décrits ci-dessus, commentant que « le résultat de United Phosphorous semble indiquer la direction de l’approche adoptée par les circuits de DC et second ». 32 Toutefois, il n’était pas nécessaire de résoudre la question dans l’arrêt Metallgesellschaft parce que la Cour était convaincue que les demandeurs avaient suffisamment allégué des faits qui auraient satisfait au critère plus strict de l’arrêt Den Norske. Préfigurant une autre bataille probable du circuit à venir, le juge de circuit Wood a commenté:

Dans une économie mondiale, où les marchés nationaux et étrangers sont interdépendants et s’influencent mutuellement, il est parfois difficile de fixer des frontières économiques strictes autour d’un pays particulier. .... Il y a sans aucun doute des limites à la portée des lois de n’importe quel pays, et les tribunaux américains ont été aux prises [avec] où tracer ces limites. .... En l’espèce, cependant, nous n’avons pas besoin d’arriver à une conclusion finale sur la fin des intérêts américains et ceux d’autres pays qui prennent le dessus.33

Implications du récent changement doctrinal

Les conséquences des décisions Kruman et Empagran (et peut-être United Phosphorous) sont stupéfiantes, non seulement pour les demandeurs étrangers, mais également pour toute société qui fait affaire aux États-Unis. Par exemple, à la suite de ces décisions, un complot mondial de fixation des prix pourrait entraîner l’octroi de dommages-intérêts triples (c.-à-d. qu’un demandeur se voit accorder trois fois ses dommages-intérêts réels) aux États-Unis pour les ventes mondiales d’une entreprise, et pas seulement celles aux États-Unis, même s’il n’y a rien de particulièrement distinctif dans ces ventes aux États-Unis.34 Étant donné que presque tous les complots mondiaux de fixation des prix donneront lieu à une « réclamation » en vertu des États-Unis. pour un Américain, il peut maintenant être la saison ouverte pour les demandeurs du Canada et d’autres pays d’aller vers le sud pour le Saint Graal des dommages triples – qui ne sont pas disponibles au Canada ni généralement ailleurs dans le monde.

L’effet abrutissant potentiel de ces décisions sur le régime canadien de droit de la concurrence est également facilement prévisible. Il est difficile de voir pourquoi un demandeur canadien alléguerait une violation de la Loi sur la concurrence du Canada35 pour des activités qui peuvent avoir eu un effet sur le marché américain alors que les avantages potentiels sont beaucoup plus importants dans le lancement d’une action antitrust aux États-Unis.

Il sera également intéressant de voir si les tribunaux canadiens chercheront à intervenir contre un système judiciaire américain de plus en plus envahissant, en utilisant des injonctions antipoursuites ou d’autres moyens judiciaires pour contrôler les plaideurs au Canada. Jusqu’à maintenant, les tribunaux canadiens ont toujours été réticents à intervenir dans les différends américains impliquant des Canadiens.36

Récemment, de plus, un champion inattendu s’est manifesté pour faire valoir que les demandeurs étrangers devraient se voir interdire l’accès aux lois antitrust américaines. Le 30 mars 2003, le département de la Justice des États-Unis et la Federal Trade Commission ont demandé une nouvelle audience en banc sur Empagran, faisant valoir que la décision affaiblit le programme d’immunité du gouvernement américain en ce sens que, entre autres choses, elle découragera les entreprises de dénoncer les comportements anticoncurrentiels en échange de la clémence dans les sanctions pénales étant donné la possibilité d’une exposition à une responsabilité civile substantielle. Dans son mémoire, le ministère de la Justice a plaidé:

La règle adoptée par la majorité [dans Empagran] ... entraînerait un changement important dans le nombre et le type d’actions privées autorisées en vertu de la Loi Sherman.

...

En autorisant les poursuites en dommages-intérêts triples intentées par des demandeurs étrangers dont les blessures découlent d’une conduite à l’étranger, la décision de la majorité, si elle est maintenue, pourrait dissuader les sociétés et les particuliers de signaler les violations de la législation antitrust et de demander la clémence en vertu de la politique de clémence d’entreprise ou, lorsque l’amnistie en vertu de la politique n’est pas disponible, de coopérer avec les procureurs par accord de plaidoyer.37

À la date de rédaction du présent rapport, la demande d’une nouvelle audience en banc d’Empagran n’avait pas encore été tranchée. Quoi qu’il en soit, une affaire telle que Empagran semblerait être un candidat naturel pour une demande de certiorari à la Cour suprême des États-Unis.

Conclusion

Peu de gens soutiendraient que les personnes qui commettent des actes criminels et anticoncurrentiels devraient être à l’abri de toute responsabilité. Toutefois, le Canada a élaboré ses propres lois pour réglementer les comportements anticoncurrentiels, et il n’est pas déraisonnable de s’attendre à ce que les lois américaines régissant ce même comportement cessent à la frontière. Le problème, c’est que les personnes qui sont les plus susceptibles de s’opposer bruyamment sont celles qui sont obligées de payer des dommages-intérêts triples devant les tribunaux américains. Et, bien sûr, ce sont les personnes qui sont les plus susceptibles d’être ignorées.

1. 15 U.S.C. §§ 1-7.

2. 15 U.S.C. §§ 12-27.

3. American Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347 (1909) [ci-après American Banana].

4. American Banana, supra note 3 à la p. 355.

5. Ibid.6

. U.S. v. Sisal Sales Corporation, 274 U.S. 268 (1927).

7. Ce qui constitue un « effet direct » a fait l’objet de nombreux débats. Voir R.W. Beckler et M.H. Kirtland, « Extraterritorial Application of U.S. Antitrust Law: What Is a « Direct, Substantial, and Reasonably Foreseeable Effect' Under the Foreign Trade Antitrust Improvements Act? » (2003) 38 Tex. Int’l L.J. 11.

8. United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d. Cir. 1945) [ci-après Alcoa].

9. Alcoa, supra note 8 à la p. 443.

10. 15 U.S.C. § 6a.

11. Ibid.12

. Den Norske Stats Oljeselskap As v. Heeremac Vof, 241 F.3d 420 (5th Cir. 2001) [ci-après Statoil].

13. Statoil, supra note 12 à la p. 426.

14. Statoil, supra note 12 à la p. 427.

15. Statoil, supra note 12 à 427-8.

16. Statoil, supra note 12 à la p. 428.

17. Kruman v. Christie’s International plc, 284 F.3d 384 (2d. Cir. 2002) [ci-après Kruman].

18. Kruman, supra, note 17, p. 389.

19. Kruman, supra, note 17 à la p. 396.

20. Kruman, supra note 17 à 397-8.

21. Empagran S.A. c. F. Hoff man LaRoche, 351 F.3d 338 (D.C. Cir. 2003) [ci-après Empagran].

22. Empagran, supra note 21 à la p. 344.

23. Empagran, supra note 21 à la p. 341.

24. Empagran, supra note 21 à la p. 341.

25. Empagran, supra note 21 à la p. 341.

26. D’autres commentateurs ne sont pas d’accord. Voir « Note: A Most Private Remedy: Foreign Party Suits and the U.S. Antitrust Laws », (2001) 114 Harv. L. Rev. 2122, à la p. 2141: « La référence de l’historique législatif au marché intérieur est déterminante pour déterminer quand les acheteurs étrangers peuvent demander la protection des lois antitrust des États-Unis. De toute évidence, le Congrès n’avait pas l’intention de permettre aux acheteurs étrangers qui ne participent qu’aux marchés étrangers de se prévaloir de la protection de la Loi Sherman, même lorsque le comportement anticoncurrentiel sous-jacent a les effets requis pour déclencher la compétence matérielle en vertu de la ZLECA.

27. Empagran, supra note 21 à la p. 355.

28. Empagran, supra note 21 à la p. 356.

29. United Phosphorous Ltd. c. Angus Chemical Company, 322 F.3d 942 (7th Cir. Ill. 2003) [ci-après United Phosphorous]

30. United Phosphorous, supra note 29 à la p. 952.

31. Metallgesellschaft AG v. Sumitomo Corp. of Am., 325 F.3d 836, No. 00- 3700 (7th Cir. Wis. 2003) [Metallgesellschaft].

32. Metallgesellschaft, supra note 31 à la p. 9 (référence de la page du jugement officiel).

33. Metallgesellschaft, supra note 31 à 11, 12 (référence de la page du jugement officiel).

34. Le juge de circuit Lane a ruminé sur la question de savoir si une telle réclamation donnerait, en fait, naissance à la compétence matérielle. Toutefois, les demandeurs dans l’affaire Metallgesellschaft [traduction] « alléguaient plus qu’un complot mondial qui a des effets importants aux États-Unis » (à 12 ans) et, à ce titre, les confins des arrêts Kruman et Empagran seraient laissés pour un autre jour.

35. Loi sur la concurrence, L.R.C. 1985, ch. C-34, tel que modifié.

36. Ford c. F. Hoff man LaRoche, [2003] O.J. no 868 (C.A.); Elga Laboratories Ltd. c. Soroko (2002), 61 O.R. (3d) 324 (C.S.J.). Cela dit, des injonctions antisuit réussies sont possibles: voir, par exemple, Bell’o International LLC v. Flooring and Lumber Co. (2001) 11 CPC (5th) 327 (A.C.S.J. Ont.).

37. Département de la Justice des États-Unis, « Brief for the United States and the Federal Trade Commission as Amici Curae in Support of Petition for Rehearing En Banc », Empagran S.A. v. F. Hoff man-La Roche Ltd. (D.C. Cir. Case No. 01-7115).