Écrit par Leonard A. Gangbar, Jane C. Helmstadter and Sandra Geddes

Au cours des 20 dernières années, depuis l’introduction du système d’enregistrement foncier électronique, l’immobilier en Ontario a lentement fait son chemin dans l’ère électronique. Le 1er juillet 2015, une autre étape a été franchie. Tous les documents immobiliers peuvent maintenant exister et être signés électroniquement à la suite d’une modification apportée à la Electronic Commerce Act, 2000. Les principes fondamentaux des transactions immobilières ne changeront pas, mais les parties pourront désormais signer des documents par voie électronique. Cela peut être aussi simple que de copier ou de numériser une signature « à l’encre originale » ou cela peut impliquer une technologie de signature électronique qui fournit diverses caractéristiques de sécurité pour s’assurer que la signature a été jointe à un document par la partie appropriée. Il existe de nombreux fournisseurs de systèmes de signature électronique et de nombreux systèmes différents disponibles sur le marché. Les parties à une transaction immobilière peuvent avoir besoin d’ajuster leurs processus de gestion des documents pour s’assurer que leurs documents et signatures électroniques seront considérés comme authentiques et fiables par d’autres. Même avec la modification apportée à la Loi, les parties ne sont pas tenues de remettre ou d’accepter des signatures électroniques à moins qu’elles n’acceptent de le faire, en particulier avec les organismes publics. Les documents papier avec des signatures manuscrites continuent d’être tout aussi acceptables. Comme pour les documents physiques, il faut veiller à assurer la bonne exécution des documents électroniques, à ce que toutes les parties signent une copie du « même document » et à ce qu’aucune modification ne soit apportée au document après l’exécution.

Introduction

À compter du 1er juillet 2015, les documents électroniques qui créent ou transfèrent des intérêts fonciers et exigent que l’enregistrement soit efficace contre des tiers peuvent être utilisés dans des transactions immobilières, et ces documents peuvent également être signés électroniquement. La disposition de la Loi qui l’empêchait de s’appliquer à ces documents, soit le paragraphe 31(1)4, a été abrogée. Les documents qui créent un intérêt foncier, comme les conventions d’achat et de vente et les baux, peuvent maintenant exister et être signés électroniquement, avec confirmation légale que les documents électroniques satisfont aux exigences de rédaction et de signature de la Statute of Frauds (article 5 de la Loi).

Comment cela changera-t-il les transactions immobilières?

Il se peut qu’ils ne changent pas grand-chose, selon la situation des parties, de leurs avocats et de la nature de l’opération. Le changement apporté par la modification apportée le^1er juillet à la Loi ne concerne que les documents qui créent ou transfèrent un intérêt foncier et exigent que l’enregistrement soit efficace contre des tiers. Tous les autres documents et signatures, qu’ils soient liés à l’immobilier ou non, sont visés par la Loi depuis son entrée en vigueur en octobre 2000. La Loi n’autorise toujours pas les testaments électroniques, les codicilles, les procurations ou les instruments négociables. Le régime d’enregistrement foncier électronique de l’Ontario continue de s’appliquer à l’enregistrement réel des documents dans les bureaux d’enregistrement foncier.

Dans la mesure où des documents envisagés par la législation fédérale sont en cause (par exemple, en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions ou de la Loi sur les lettres de change), le Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques et la Secure Electronic Signature Regulations s’appliquer. Leur seuil d’utilisation des signatures électroniques est plus étroit que celui de la Loi, et leurs exigences en matière de technologie et de processus sont plus détaillées.

Nul n’est tenu d’utiliser, d’accepter ou de fournir des documents électroniques ou des signatures électroniques; chaque partie doit y consentir, explicitement ou implicitement, à l’exception des organismes publics, qui doivent y consentir explicitement (art. 3, 14). L’utilisation de documents électroniques et de signatures électroniques dans les transactions immobilières dépendra des circonstances et du niveau de confort des parties, ainsi que de la technologie en jeu.

Les parties et leurs avocats voudront être assurés que les bonnes personnes ont signé la version appropriée d’un document et que le document n’a pas été modifié depuis qu’il a été signé. La définition de « signature électronique » dans la Loi est large et peut aller d’un bloc-signature PDF collé sur un document à une signature numérique hautement sécurisée comme celles requises pour l’enregistrement en vertu du système d’enregistrement foncier de l’Ontario. Certains membres de la profession juridique de l’Ontario se sont dits préoccupés par la façon de s’assurer de la fiabilité des signatures électroniques concernant l’identité de la personne qui signe et l’association de cette signature avec le bon document électronique en l’absence d’un système très sécurisé. Le degré de préoccupation augmentera probablement en conséquence avec la valeur de la transaction. Il peut y avoir des avocats qui continuent de préférer l’exécution physique de documents papier dans leurs bureaux dans certaines circonstances. Certains avocats et clients qui ont un grand volume de documents de routine à exécuter peuvent envisager d’acquérir une technologie de signature électronique.

Technologie de signature électronique

Pour ceux qui envisagent d’acheter une technologie, de nombreuses technologies et fournisseurs de signature électronique existent, facilitant les signatures électroniques et numériques sur différentes plates-formes avec différents avantages et inconvénients. Certains fournissent leurs services via le cloud, et certains nécessitent une installation sur les propres serveurs de leurs clients. Certains activent une signature « cursive » à l’aide d’une souris ou d’un écran tactile, d’autres utilisent des signatures cryptées et ont besoin de clés publiques et privées. Les fournisseurs utilisent de nombreuses méthodes d’authentification et fournissent une gamme de services connexes, il est donc important de tenir compte de ses besoins, de la compatibilité des produits avec ses systèmes existants et des contraintes imposées par les organismes de réglementation applicables, ainsi que du prix, au moment de décider quel produit, le cas échéant, utiliser. S’assurer que la technologie est suffisamment sécurisée et fournira une signature électronique qui est (i) unique à chaque utilisateur et capable d’identifier l’utilisateur, (ii) sous le seul contrôle de l’utilisateur, (iii) liée au document sous-jacent et empêche toute falsification, et (iv) capable d’être authentifiée.

Que fait la Loi de 2000 sur le commerce électronique?

Il attire l’attention sur les attributs des documents et des signatures et rappelle aux utilisateurs de s’assurer que les processus qu’ils suivraient pour s’assurer de respecter les documents papier et les signatures à l’encre sont traduits en processus électroniques.

La Loi ne modifie aucune exigence d’établissement de documents juridiquement exécutoires, mais établit plutôt un ensemble de « règles d’équivalence fonctionnelle » pour les documents et les signatures électroniques. Les documents électroniques doivent toujours être autorisés, exécutés et livrés, et une réunion des esprits doit encore avoir lieu pour qu’un contrat exécutoire existe. Bon nombre des termes de la Loi sont généraux et ne sont pas définis, laissant aux utilisateurs des documents électroniques le pouvoir de déterminer si les normes sont respectées à leur satisfaction. En règle générale, la Loi exige que les documents électroniques soient accessibles au destinataire visé, qu’ils peuvent être conservés par le destinataire visé, et qu’il doit y avoir une « assurance fiable quant à l’intégrité des renseignements » dans le document électronique, ce qui signifie qu’il doit y avoir des preuves que le document est complet et non altéré (par. 6(1), 8(1), (2)), qui provient probablement du système de gestion des documents contenant ce document électronique. Lorsqu’un document a été signé électroniquement, la signature électronique doit être fiable pour identifier le signataire et pour associer la signature électronique au bon document électronique (par. 11(3)). Des règles supplémentaires s’appliquent lorsqu’il s’agit d’organismes publics (art. 14-17).

La Loi prévoit également des règles pour déterminer quand un document électronique a été envoyé et le moment présumé de la réception (article 22), mais il serait prudent de s’assurer que ces règles sont réalisables avant de les respecter par défaut. Les parties peuvent passer un contrat en vertu de l’article 22.

Même si les parties peuvent être satisfaites de la conformité à la Loi lors de la clôture d’une transaction, les parties doivent se rappeler que si les choses tournent mal, les documents électroniques doivent être prouvés authentiques devant les tribunaux en vertu de l’article 34.1 de la Evidence Act et ces exigences peuvent être plus strictes que celles que les parties ont acceptées à la clôture. La personne qui se fie à un document électronique doit prouver qu’il est ce qu’il est censé être. Pour ce faire, le promoteur doit prouver l’intégrité du système de documents électroniques où le contenu du document a été enregistré ou stocké, ou en prouvant que des techniques de chiffrement fiables ont été utilisées pour soutenir l’intégrité du document.

Qu’est-ce que tout cela signifie?

Les principes fondamentaux des transactions immobilières ne changeront pas, mais les parties devront peut-être ajuster leurs processus de gestion des documents pour s’assurer que leurs documents et signatures électroniques seront considérés comme authentiques et fiables par d’autres. Même avec la modification apportée à la Loi, et qu’un document électronique crée ou transfère un intérêt foncier ou non, les parties ne sont pas tenues de remettre ou d’accepter des signatures électroniques à moins qu’elles n’acceptent de le faire, en particulier avec les organismes publics. Si les parties conviennent d’utiliser des documents électroniques, le format doit être accessible et non éphémère, et le système produisant le document et toute signature électronique doit protéger de manière fiable l’authenticité et l’intégrité des documents et des signatures. Comme pour les documents physiques, il faut veiller à assurer la bonne exécution des documents, à ce que toutes les parties signent une copie du « même document » et à ce qu’aucune modification ne soit apportée au document après l’exécution.

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