L’Alberta Securities Commission (ASC) a conclu une entente de règlement avec Anthony Lambert, l’ancien chef de la direction de Daylight Energy Ltd., à la suite d’allégations de l’ASC selon lesquelles M. Lambert a violé les dispositions de la Securities Act (Alberta) relatives aux délits d’initiés et au pourboire.
Dans l’entente de règlement, M. Lambert a admis avoir commis une [ traduction] « erreur de jugement » lorsqu’il a acheté pour 462 000 $ d’actions de Daylight Energy Ltd. le 8 août 2011, après avoir reçu (le 5 août 2011) une lettre d’intérêt non sollicitée de sinopec International Petroleum Exploration and Production Corporation (SIPC), dans laquelle SIPC faisait référence à une possible « opération d’investissement stratégique majeure » impliquant Daylight. Auparavant, M. Lambert avait été mis au courant de l’intérêt du SIPC pour Daylight grâce à des communications avec un représentant de Canaccord. SIPC a finalement acquis Daylight le 23 décembre 2011, ce qui a entraîné un profit pour M. Lambert d’environ 129 000 $ sur les actions qu’il a achetées le 8 août 2011.
Après avoir été mis au courant de l’intérêt potentiel de SIPC à acquérir Daylight, avoir reçu la lettre non sollicitée de SIPC et avoir eu un échange de courriels avec un représentant de Canaccord, M. Lambert a demandé et reçu des conseils quant à savoir s’il pouvait acheter des actions de Daylight ou si un black-out commercial devrait être imposé. L’avocat général de Daylight, l’avocat externe et le président du comité de gouvernance ont tous exprimé l’avis qu’aucune panne d’électricité n’était nécessaire, car la lettre du CSAPP et les renseignements connexes n’étaient pas importants compte tenu d’un certain nombre de facteurs – la lettre était une déclaration d’intérêt préliminaire (elle ne contenait aucune référence aux modalités, au prix ou à la nature d’une transaction possible), la lettre n’avait pas été sollicitée par Daylight, et Daylight n’était pas « en jeu » et n’avait pas retenu les services de conseillers. De plus, M. Lambert a déposé des rapports d’initiés énonçant des renseignements concernant son opération du 8 août 2011, une indication qu’il croyait que son acquisition d’actions de Daylight n’avait pas été entreprise en connaissance de renseignements importants non divulgués. Toutefois, dans son avis d’audience d’avril 2013, le personnel de SPC a allégué que les faits et les renseignements concernant l’intérêt de SIPC dans Daylight étaient séparément et collectivement des « faits importants » (tels que définis dans la Securities Act (Alberta)), et que l’achat d’actions de Daylight par M. Lambert avait été effectué avant la diffusion publique de ces faits et renseignements et était contraire à l’intérêt public.
Dans l’entente de règlement, qui a été conclue le 31 juillet 2013, l’ASC n’est pas parvenue à une conclusion quant à savoir si M. Lambert avait connaissance de faits importants non divulgués lorsqu’il a acheté des actions de Daylight le 8 août 2011. Cependant, M. Lambert a reconnu qu’en tant que président et chef de la direction de Daylight, il occupait un poste de haute responsabilité et de confiance et était obligé d’être soigneusement à l’écoute des questions commerciales et de l’importance éventuelle de l’information qui lui était venue à l’attention. De plus, bien que M. Lambert ait soutenu qu’il ne croyait pas que la lettre d’intérêt du 5 août 2011 de la SIPC était un renseignement important qui interdirait la négociation, il a convenu que la ligne de conduite prudente aurait été de pécher par excès de prudence compte tenu des circonstances et de s’abstenir de négocier des actions de Daylight au moment pertinent.
M. Lambert a accepté de payer 229 000 $ pour régler les allégations de l’ASC selon lesquelles il a agi à l’encontre de l’intérêt public, dont 129 000 $ représentaient son profit provenant de l’échange du 8 août 2011 et 100 000 $ au titre des coûts d’enquête de LPC. Dans le cadre du règlement, M. Lambert s’est également engagé à ne pas devenir administrateur ou dirigeant d’un émetteur déclarant ou à négocier des titres d’un émetteur déclarant (autrement que par l’entremise d’un REER ou d’un compte discrétionnaire aveugle) pendant une période de deux ans.
Dans un communiqué de presse annonçant l’entente de règlement, l’ASC a indiqué : « Il est important que les hauts dirigeants de l’entreprise – les initiés – comprennent que les initiés ne peuvent pas faire le commerce alors qu’ils sont en possession de renseignements importants non divulgués; si oui ou non ces renseignements importants doivent encore être divulgués en vertu de notre régime d’information continue ... [En cas] de doute, les initiés devraient toujours pécher par excès de prudence et non de commerce.
Les ententes de règlement conclues avec les commissions des valeurs mobilières créent parfois des difficultés pour les émetteurs et leurs conseillers (en raison de l’absence d’une analyse juridique détaillée); les ententes de règlement signées en février 2007 entre la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario et la Société des technologies de l’information avancée (AIT) et son président Bernard Ashe (Ashe) illustrent ce point. Ces ententes, conclues dans le contexte de procédures portant sur l’acquisition d’ACI par 3M, ont créé une incertitude considérable quant au moment où les négociations relatives aux opérations de prise de contrôle deviennent un « changement important » aux fins de la législation sur les valeurs mobilières. Les ententes de règlement conclues entre Ashe, l’ACI et la CVMO laissent entendre que la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario croit que des changements importants se produisent à un stade beaucoup plus précoce de la négociation des opérations de fusions et acquisitions que les émetteurs et les conseillers juridiques ne l’auraient pensé autrement. L’incertitude créée par les ententes de règlement Ashe,AIT/CVMO n’a pas été résolue jusqu’à ce que la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario rende sa décision officielle (janvier 2008) dans une instance impliquant un autre représentant de l’ACI qui a décidé de ne pas conclure d’entente de règlement avec la CVMO; cette décision était plus conforme à la position historiquement adoptée par les émetteurs et leurs conseillers juridiques dans le cadre d’opérations de fusions et acquisitions. (À la suite de la décision officielle de la CVMO, les ententes de règlement Ashe/AIT/CVMO ont par la suite été révoquées.)
L’entente de règlement conclue avec M. Lambert est également problématique à certains égards. Nulle part dans la partie « faits convenus » de l’entente de règlement un lecteur ne trouvera une déclaration selon laquelle la lettre d’intérêt de la SIPC et les communications connexes étaient, en droit, un « fait important »; au contraire, comme il a été mentionné précédemment, l’entente de règlement réitérait la conviction de M. Lambert que la lettre d’intérêt et les communications connexes n’étaient pas importantes. Néanmoins, le communiqué de presse de L’ASC laisse entendre que la Commission croit que M. Lambert a acquis des titres de Daylight alors qu’il était en possession de renseignements importants non divulgués (conformément aux allégations du personnel de NPC). En raison de l’absence d’analyse juridique, l’entente de règlement et le communiqué de presse connexe de SPC créent une incertitude supplémentaire pour les administrateurs et les dirigeants et leurs conseillers.
Il est certain que ce ne sont pas toutes les déclarations d’intérêt reçues par un émetteur coté en bourse qui constitueront un « fait important ». La probabilité qu’une opération découle d’une déclaration d’intérêt est l’un des facteurs à prendre en considération dans l’évaluation de l’importance relative. Les émetteurs publics de pétrole et de gaz, par exemple, reçoivent de nombreuses déclarations d’intérêt qui ne donnent jamais lieu à des discussions sérieuses ou à une transaction conclue. Malgré ce contexte (et le fait que les communications initiales du SIPC à Daylight ne faisaient aucune référence aux conditions de prix ou de transaction), les circonstances entourant la déclaration d’intérêt de LA CPSI justifiaient un très haut niveau de prudence, car la SIPC est une grande entité qui, à l’époque, était connue pour avoir un appétit pour les actifs pétroliers et gaziers de l’Ouest canadien et pour être un acteur susceptible de payer une prime importante pour les actifs sur son radar. Ces facteurs étaient probablement au cœur de l’ASC (l’accord de règlement fait référence à la prime substantielle payée par SIPC pour les actions de Daylight), ainsi qu’à de nombreux cas de réactions presque instantanées (et dramatiques) du marché à la nouvelle qu’un acquéreur potentiel aux poches profondes envisage une transaction avec un grand émetteur.
Bien que la combinaison de l’entente de règlement et du communiqué de presse de l’ASC n’offre pas la clarté que nous attendrions d’une décision officielle de LPC sur le fond, une chose est claire : il y a un risque à simplement conclure (comme divers administrateurs, dirigeants et conseillers l’ont fait dans le passé) que les communications à un stade précoce concernant les opérations d’acquisition potentielles sont trop indéfinies et prématurées pour être importantes.