Et l’homme le plus courageux dans tout le pays
Turns blanc avec la peur mortelle.
Pour qu’il sache que la plus petite fuite peut se développer
À une inondation en une seule nuit;
Et il connaît la force de la mer cruelle
Quand desserré dans sa puissance en colère.
P. Cary, « La fuite dans la digue » (1873)
Le concept de l’atténuation, atténuation, atténuation essentiellement, c’est qu’un demandeur ne peut pas rester les bras croisés, en regardant les dommages-intérêts augmenter si des mesures raisonnables peuvent être prises pour éviter ou réduire la perte. Après avoir vu la fuite dans la digue, la théorie tiendrait, le garçon néerlandais est obligé en droit d’arrêter l’inondation en arrêtant la fuite, plutôt que d’attendre que la digue se brise complètement, avec les pertes catastrophiques (la « force de la mer cruelle ») qui s’ensuivrait. Dans un contexte immobilier, l’atténuation signifie l’achat d’une autre propriété raisonnable.
Toutefois, une question délicate d’atténuation se pose lorsqu’un demandeur cherche à obtenir une exécution précise. L’exécution spécifique est un recours qui est parfois invoqué à titre subsidiaire aux dommages-intérêts: le demandeur affirme que le défendeur a violé un contrat et que l’exécution spécifique exigerait que le défendeur exécute le contrat. Des dommages-intérêts seraient demandés à titre subsidiaire. Ce type de réparation n’est pas du tout rare dans les poursuites impliquant des biens immobiliers: la transaction ne parvient pas à se conclure, le demandeur poursuit pour faire livrer le bien. La prochaine question naturelle est la suivante: si les demandeurs poursuivent en justice pour exécution spécifique, doivent-ils encore atténuer?
D’une part, l’obligation d’atténuer les effets va complètement à l’encontre du concept de rendement spécifique. Si j’intente une poursuite pour que ma propriété soit restituée, cela n’a aucun sens de me faire atténuer en achetant une autre propriété.
D’un autre côté, du point de vue de la défense, pourquoi le demandeur ne devrait-il pas avoir à atténuer, en particulier s’il perd sa cause pour une exécution spécifique? Si vous changez légèrement la situation des faits, vous pouvez voir où le vrai problème se pose. Supposons qu’un demandeur intente une poursuite pour le recouvrement d’un bien immobilier d’une valeur de 100 000 $. Le demandeur perd la demande d’exécution en particulier, parce que le juge conclut qu’il n’y avait rien d’unique dans la propriété et que les dommages-intérêts constitueraient donc une réparation adéquate. Mais pendant que la poursuite était en cours, la valeur de cette propriété est passée de 100 000 $ à 1 million de dollars. le défendeur doit-il payer le montant de 1 million de dollars, alors qu’il aurait pu acheter une propriété de remplacement dont la valeur aurait également augmenté? Les dommages-intérêts du défendeur ne devraient-ils pas être plafonnés à 100 000 $?
Dans une décision rendue le 17 octobre 2012, la Cour suprême du Canada a répondu à cette question par une « sorte de » sans équivoque. Dans l’affaire Southcott Estates Inc. v. Toronto Catholic District School Board, la demanderesse, Southcott, a poursuivi le Toronto Catholic District School Board en vue d’obtenir un rendement précis lorsque le conseil n’avait pas satisfait à une condition d’une convention d’achat et de vente et n’avait pas prolongé la date de clôture.
Le juge de première instance et la Cour d’appel ont conclu que la Commission avait violé le contrat. Mais le juge de première instance et la Cour d’appel ont tous deux conclu que Southcott n’avait pas droit à une exécution spécifique, parce qu’il n’y avait rien d’unique dans la propriété et que les dommages-intérêts constituaient une réparation adéquate. La question est alors devenue: quel était le montant des dommages- intérêts? Et en particulier, ces dommages devraient-ils être réduits en raison d’un manque d’atténuation?
Southcott a soutenu que, même si elle avait perdu la réclamation pour exécution en nature, il était toujours raisonnable de présenter la réclamation, parce qu’elle avait été traitée rapidement et que l’allégation d’exécution en nature était fondée. Même si elle n’a pas réussi, il était toujours raisonnable pour Southcott de ne pas atténuer ses dommages en achetant d’autres propriétés.
La Cour suprême du Canada a convenu qu'« il peut y avoir des situations dans lesquelles l’inaction d’un demandeur est justifiable malgré le fait qu’il n’a pas obtenu une ordonnance d’exécution spécifique lorsque les circonstances révèlent « une justification juste, réelle et substantielle » de sa réclamation ou « un intérêt substantiel et légitime » à demander une exécution spécifique ».
La Cour suprême a ajouté que la justification substantielle ne dégage pas complètement le demandeur de l’obligation d’atténuer les dommages, « elle reconnaît plutôt qu’une telle demande d’exécution spécifique éclaire ce qui constitue un comportement raisonnable pour le demandeur en matière d’atténuation ».
Mais en l’espèce, la Cour suprême a conclu que Southcott n’avait pas de justification substantielle. Pourquoi? Parce qu'«un demandeur privé d’un immeuble de placement n’a pas de « justification juste, réelle et substantielle » ou un intérêt « substantiel et légitime » dans l’exécution spécifique à moins qu’il ne puisse démontrer que l’argent n’est pas un recours complet parce que le terrain a « une valeur particulière et spéciale » pour lui.
Et parce que le juge de première instance a conclu qu’il n’y avait pas d’exécution spécifique, car « le terrain n’était rien de plus unique à Southcott qu’un investissement singulièrement bon », la Cour a conclu que « Southcott ne peut donc pas justifier son inaction ».
La Cour a donc conclu que Southcott avait toujours l’obligation d’atténuer ses dommages, malgré sa demande d’exécution particulière, et que Southcott n’avait pas atténué ses dommages en achetant d’autres propriétés raisonnables.
La Cour suprême n’a pas expressément adopté une nouvelle loi dans l’arrêt Southcott. Des décisions antérieures de la Cour (en 1979 et en 1996) reconnaissaient déjà l’obligation d’atténuer les dommages et ce qu’il faut démontrer pour établir qu’un bien est unique.
Mais l’effet réel de cette décision est de rendre les réclamations pour exécution spécifique beaucoup moins attrayantes pour les demandeurs, en particulier dans les transactions immobilières. Dans la plupart des cas, ces demandeurs auront toujours l’obligation d’atténuer les effets, ce qui pourrait impliquer l’achat d’autres propriétés qui sont sur le marché. Par conséquent, si un demandeur veut vraiment maintenir la demande d’exécution spécifique, le demandeur peut avoir besoin d’aller « all in », ce qui signifie que s’il perd cette réclamation pour exécution spécifique, et qu’il ne parvient pas à atténuer, il peut obtenir quelque chose de moins que les dommages réels qu’il subit au moment du jugement.
Et en effet, si le demandeur achète d’autres biens pour atténuer les dommages, il est difficile de voir comment un tel demandeur pourrait avoir gain de cause dans une demande d’exécution en particulier. Lorsque le demandeur prétend au procès que la propriété était unique et que, par conséquent, le tribunal devrait accorder une exécution spécifique, le défendeur répondrait naturellement: « Comment peuvent-ils dire cela? Regardez cette propriété de remplacement qu’ils ont achetée; bien sûr, la propriété n’était pas unique.
En supposant que le demandeur puisse surmonter cet obstacle et qu’il réussisse à établir un rendement précis après l’achat d’une propriété de remplacement, que fait le demandeur maintenant? Il a maintenant deux propriétés. Bien que le demandeur puisse vendre plus tard la propriété qui a été achetée pour atténuer, que se passerait-il s’il y avait un marché illiquid pour la propriété (comme après un krach immobilier, ou pour des actions d’une société qui sont faiblement négociées)?
Les détracteurs de la décision de la Cour suprême dans l’affaire Southcott pourraient faire valoir que cette décision se traduit par des gains exceptionnels pour les défendeurs. En utilisant l’analogie de la propriété de 100 000 $ dont la valeur augmente à 1 million de dollars, si la Cour accorde des dommages-intérêts, cela signifie que le défendeur a manqué à ses obligations légales. Nonobstant le fait que le défendeur violait ses obligations légales, ce même défendeur profiterait de l’augmentation de valeur de 900 000 $, parce que le demandeur aurait dû acheter un bien de remplacement dans l’intervalle. Et peu importe que le demandeur ait demandé une exécution spécifique (et il semble qu’il n’importe même pas que le demandeur ait eu une bonne cause pour une exécution spécifique) de faire livrer le bien. L’avantage revient toujours au défendeur.
Mais de telles batailles ont été perdues il y a près de 40 ans dans l’affaire Asamera. Dans cette affaire et dans d’autres, les tribunaux ont essentiellement considéré ce résultat comme un exercice de répartition des risques. Si le demandeur peut prendre des mesures raisonnables pour remplacer le bien, alors, ce faisant, il profiterait de l’augmentation des fortunes liées à ce bien, et subirait également les conséquences d’une baisse de valeur. Mais si le demandeur ne prend pas ces mesures raisonnables, il s’est effectivement soustrait aux avantages (ou fardeaux) de la propriété dans l’intervalle et, ce faisant, ces droits sont effectivement transférés au défendeur.
Le résultat net? Si vous recherchez une performance spécifique et choisissez de ne pas atténuer vos pertes dans l’intervalle, vous le faites à vos risques et périls. Bien entendu, ce qui constitue des mesures raisonnables d’atténuation variera d’un cas à l’autre et, à ce titre, il peut y avoir d’autres raisons de ne pas prendre de mesures intermédiaires avant le procès. Il ne fait aucun doute que les demandeurs s’appuieront sur le commentaire de la Cour dans l’arrêt Southcott selon lequel [traduction] « une telle demande d’exécution spécifique éclaire ce qui constitue un comportement raisonnable pour le demandeur en matière d’atténuation » pour alléguer que la très bonne réclamation (mais finalement infructueuse) pour l’exécution en nature, jumelée à d’autres facteurs, mène au résultat que l’achat d’un bien de remplacement (ou d’autres mesures d’atténuation) n’était pas raisonnable.
Bien que chaque cas dépende de ses faits spécifiques, une façon possible d’éviter les conséquences de Southcott, du moins en ce qui concerne les biens immobiliers, est de demander un litis pendens ou un « certificat de litige en cours » à un stade précoce en ce qui concerne le bien. Cela permet effectivement d’enregistrer un avis sur le bien, de sorte que si jamais il est vendu, l’acheteur a un avis que quelqu’un cherche à récupérer le bien. Avant qu’un tribunal ne rende une ordonnance pour les litispendants, il procédera à une analyse pour déterminer si la propriété est unique. Si la Cour décide à ce stade précoce que le bien n’est pas unique, elle n’émettra pas de litispendant, et on peut supposer qu’à ce moment-là, le demandeur saurait qu’il doit atténuer ses pertes en achetant un bien de remplacement. Et si la Cour décide que le bien est unique à ce stade précoce, cela devrait aller un long chemin, sinon tout le chemin, dans l’établissement d’un « intérêt substantiel et légitime » dans la réclamation pour l’exécution spécifique.