Le 21 mars 2011, le juge Strathy de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendu publics des motifs provisoires dans l’affaire Dugal c. Corporation Financière Manuvie1approuvant conditionnellement une entente de financement des litiges conclue entre les demandeurs et une société tierce étrangère. C’est la deuxième fois qu’une telle entente est envisagée en Ontario et la première fois qu’une telle entente est approuvée.
Les demandeurs dans le recours collectif proposé allèguent que la Société Financière Manuvie a fait de fausses déclarations concernant ses pratiques de gestion des risques dans les documents d’information publique, ce qui a eu pour effet de gonfler artificiellement la valeur de ses actions. Par la suite, lorsque le marché a pris connaissance des pratiques réelles de Manuvie, la valeur des titres de Manuvie a chuté, causant des dommages aux demanderesses qui avaient acheté les titres de Manuvie pendant la période visée par le recours collectif.
Avant de conclure que l’entente de financement devrait être approuvée, le juge Strathy a tenu compte des questions suivantes :
un. Si le tribunal avait compétence ou non pour approuver une entente lorsque le groupe n’avait pas encore été certifié; et
b. La question de savoir si un accord de financement de litiges contrevient ou non à la loi de champerty et de pension alimentaire, en rendant l’administration de la justice plus facilement sujette à des abus.
Dans une décision antérieure, Metzler Investment GMBH c. Gildan Activewear Inc.2, le juge Leitch a conclu que le tribunal ne devrait pas exercer son pouvoir discrétionnaire lorsqu’une action n’avait pas encore été certifiée et que les membres du groupe n’avaient pas eu l’occasion de présenter leurs points de vue.
Dans l’arrêt Dugal, la Cour n’était pas d’accord et a conclu que sa vaste compétence en vertu de l’article 12 de la Loi sur les recours collectifs, « de rendre toute ordonnance qu’elle juge appropriée concernant la conduite d’un recours collectif afin d’assurer sa décision juste et rapide » ne dépendait pas de l’attestation d’une action. La Cour a adopté une approche pratique dans son analyse de cette question lorsqu’elle a reconnu qu’une partie de la responsabilité du tribunal dans un recours collectif consiste à protéger les droits des membres éventuels du groupe, lorsque le droit le plus important est le droit de faire avancer un recours collectif.
Ainsi, le juge Strathy a conclu que le report de la décision après l’audience d’accréditation et la demande des points de vue de tous les membres du groupe pourrait bien entraîner la fin de l’instance, parce que les demandeurs ne seraient pas en mesure de résister à une attribution de frais défavorables lors de la certification. 3 Par conséquent, notant que l’entente de financement en l’espèce était au moins acceptable pour un groupe représentatif de membres du groupe, la Cour a conclu qu’elle avait compétence pour évaluer si l’entente de financement était juste et raisonnable.
L’entente de financement conclue entre les demandeurs et Claims Funding International PLC (CFI) prévoyait que la FCI indemniserait les demandeurs contre leur exposition à une attribution de frais défavorables en échange d’une part de sept pour cent du produit de tout recouvrement dans le cadre d’un litige, sous réserve d’un plafond variable fondé sur le moment de tout règlement. Les défendeurs ont fait valoir qu’une telle entente était contraire à l’ordre public et qu’elle était défenderesse (p. ex., illégale au motif que la FCI intentait une poursuite afin de participer aux gains).
La Cour a déterminé qu’une entente de financement des litiges n’était pas nécessairement champertous après avoir examiné la jurisprudence en ce qui concerne les accords d’honoraires conditionnels, l’acceptation des accords de financement dans d’autres juridictions et les objectifs de l’ACP.
Le juge Strathy a comparé les ententes de financement des litiges aux ententes d’honoraires conditionnels, qui n’ont jamais été jugées interdites par le droit de la droit et de la pension alimentaire et qui ont été reconnues pour améliorer l’accès à la justice pour les plaideurs. Étant donné que les ententes d’honoraires conditionnels doivent être examinées par les tribunaux pour déterminer si le caractère raisonnable et équitable de la structure des honoraires est raisonnable, la Cour a déterminé que cela devrait également être le cas en ce qui concerne les ententes de financement des litiges. Une évaluation de l’équité nécessiterait donc un examen du pourcentage de recouvrement payable au bailleur de fonds et de la question de savoir s’il y avait ou non un plafond sur le montant payable. En effet, dans l’affaire Metzler, la seule autre affaire en Ontario à examiner la question de l’entente de financement, la Cour a refusé d’approuver une entente de financement au motif qu’il était trop tôt pour déterminer si elle était raisonnable ou non (parce qu’il n’y avait pas de plafond sur le montant de l’indemnité).
De plus, la Cour a pris note du fait que des ententes de financement des litiges ont été approuvées dans d’autres administrations canadiennes (p. ex. l’Alberta et la Nouvelle-Écosse), en Angleterre et en Australie.
Plus important encore, le juge Strathy a reconnu que l’un des principaux objectifs de l’APC est d’assurer l’accès à la justice à de grands groupes de revendications qui ne peuvent pas être poursuivies individuellement sur le plan économique. Étant donné qu'« aucune personne rationnelle ne risquerait d’accorder des dépens défavorables de plusieurs millions de dollars pour recouvrer plusieurs milliers de dollars4 », la réalité est que les demandeurs représentatifs potentiels font toujours face à un obstacle important à un litige. À l’heure actuelle, à l’exception d’une entente de financement des litiges visant à faire face à l’exposition aux conséquences des coûts, les demandeurs n’ont que deux options : tenter d’obtenir une indemnité de l’avocat du groupe ou demander un financement auprès du Fonds des recours collectifs, dont la première n’est pas toujours une option et la seconde peut être rejetée.
Compte tenu des considérations ci-dessus, le tribunal dans l’affaire Dugal a approuvé conditionnellement l’entente entre les demandeurs et la FCI pour les raisons suivantes :
un. Il promeut les objectifs d’accès à la justice;
b. Il laisse le contrôle du litige entre les mains du représentant du demandeur;
c. La commission payable précisée était raisonnable (sept pour cent, c’est moins que les 10 pour cent que le Fonds des recours collectifs prendrait);
d. Il comprend un plafond de commissions raisonnable qui reflète le risque de baisse pour la FCI;
e. La commission est acceptable à la fois pour les demandeurs représentatifs, qui sont des investisseurs avertis, et pour un grand nombre de membres du groupe;
f. Il n’y a aucune preuve que la FCI a provoqué le litige; et
g. Les demandeurs sont représentés par des avocats expérimentés et très réputés.
Le tribunal a imposé deux conditions à son approbation de l’accord : que la FCI fournisse la preuve qu’elle a la capacité de satisfaire à toute attribution de frais qui pourrait être faite et que les parties à l’entente élaborent des lignes directrices sur la façon dont elles s’assureront que les renseignements confidentiels sont traités de façon appropriée.
Grâce à la décision du juge Strathy dans l’affaire Dugal, les tribunaux de l’Ontario ont ouvert la porte à des ententes de financement des litiges. Cela peut être un avantage important pour les demandeurs de recours collectifs et leurs avocats qui, jusqu’à présent, ont eu tendance à indemniser les demandeurs représentatifs contre les dépens défavorables accordés. Toutefois, des questions pratiques demeurent, comme celle de savoir si un tel financement ne sera offert qu’aux demandeurs qui ont les meilleures chances de succès et si un tel arrangement sera pris en considération pour le tribunal lorsqu’il accordera des dépens ou des honoraires d’avocat du groupe. On peut présumer que la pertinence du taux de rendement du bailleur de fonds devra être déterminée au cas par cas.
Quoi qu’il en soit, les parties qui cherchent à tirer parti de ce nouveau développement en Ontario doivent garder à l’esprit que seules les ententes de financement des litiges soigneusement rédigées, qui sont justes et raisonnables et qui protègent l’administration de la justice, seront approuvées par les tribunaux. On ne saurait trop insister sur l’importance de reléger des avocats expérimentés et réputés à cet égard.