C’est un principe fondamental du droit des contrats, que l’ordre public favorise et sous réserve seulement de certaines exceptions bien établies et étroitement définies, que les parties sont libres de déterminer elles-mêmes les conditions des contrats volontairement conclus. Malheureusement, la Cour suprême du Canada s’est récemment écartée de ce principe dans l’arrêt Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique, insufflant ainsi de l’incertitude dans l’applicabilité des ententes contractuelles.

L’une des premières décisions historiques faisant progresser le principe de la liberté contractuelle a été l’affaire Printing and Numerical Registering Company c. Sampson. Dans cette décision, le député Jessel a déclaré ce qui suit : « ... s’il y a une chose qui, plus qu’une autre politique publique, exige, c’est que les hommes majeurs et compétents aient la plus grande liberté de contracter, et que leurs contrats, lorsqu’ils sont conclus librement et volontairement, soient tenus sacrés et exécutés par les tribunaux. Il s’ensuit nécessairement que les contrats ne devraient pas être annulés au motif qu’ils sont simplement injustes ou déraisonnables. Comme lord Bramwell l’a dit dans la décision de la Chambre des lords dans l’affaire The Manchester, Sheffield and Lincolnshire Railway Company v. Brown: « ... le fait qu’ils l’aient conclu volontairement est la preuve la plus solide possible qu’il s’agit d’un accord raisonnable...

L’affaire Tercon découlait d’un contrat d’appel d’offres entre le soumissionnaire appelant (et non retenu), Tercon Contractors Ltd., et l’intimée, la province de la Colombie-Britannique. Tercon a demandé une indemnisation à la province en raison de l’acceptation par cette dernière d’une soumission d’un soumissionnaire non admissible. Le contrat d’appel d’offres contenait une clause d’exclusion de responsabilité en faveur de la province comme suit : « Sauf dans la mesure expressément et expressément permise dans les présentes instructions aux promoteurs, aucun promoteur ne peut prétendre à une quelconque indemnisation de quelque nature que ce soit, à la suite de sa participation à la présente DP, et en soumettant une proposition, chaque promoteur est réputé avoir convenu qu’il n’a aucune réclamation. » Tercon a soutenu que la province avait renoncé à cette protection en raison de sa violation fondamentale du contrat d’appel d’offres.

La Cour suprême de la Colombie-Britannique a conclu que la disposition d’exclusion était ambiguë et qu’il serait injuste et déraisonnable de l’appliquer à la lumière de la conduite de la province. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a infirmé cette décision et a statué que la clause d’exclusion était sans ambiguïté et interdisait l’indemnisation de tous les manquements. Dans une décision partagée à 5 contre 4, la Cour suprême du Canada a souscrit à la décision de première instance et a statué que la clause d’exclusion était inefficace pour protéger la province contre la réclamation en dommages-dommages de Tercon. La minorité était d’accord avec la Cour d’appel de la Colombie-Britannique et n’a trouvé aucun fondement juridique permettant au tribunal de passer outre à la liberté des parties de conclure un contrat.

Il semble que la décision majoritaire sous-tendait son évaluation selon laquelle il serait inéquitable d’appliquer la clause d’exclusion de responsabilité. Le juge Cromwell a déclaré ce qui suit : « ... Je ne peux conclure que les parties, par l’entremise des termes qui se trouvent dans cette disposition d’exclusion, avaient l’intention de renoncer à l’indemnisation pour une conduite comme celle de la province. Les juges majoritaires ont également joint une interprétation étroite à la portée de la clause d’exclusion. En interprétant « en raison de la participation à la présente demande de propositions », le juge Cromwell a déclaré : « ... la responsabilité de la province ne découlait pas de la participation de Tercon au processus ... mais des relations déloyales de la province avec une partie qui n’avait pas le droit de participer à ce processus. Le juge Cromwell a ajouté : « ... un concours avec un soumissionnaire non admissible ne faisait pas partie du processus de demande de propositions...

Toutefois, la clause d’exclusion ne permet manifestement pas à un soumissionnaire de présenter une demande de dommages-intérêts découlant de la participation d’autrui. En fait, la clause d’exclusion prévoit en termes simples qu'«aucun promoteur ne peut prétendre à une quelconque indemnisation de quelque nature que ce soit ». De plus, comme il n’y a eu qu’une seule demande de propositions, nous traitons nécessairement la même demande de propositions, avec ou sans soumissionnaires non admissibles. Pour la minorité, le juge Binnie a écrit : « J’accepte le point de vue du juge de première instance selon lequel le Ministère a commis une faute dans l’exécution de la demande de propositions, mais la conclusion selon laquelle le processus a ainsi cessé d’être le processus de demande de propositions me semble ... d’être une interprétation tendue et artificielle afin, indirectement et indirectement, d’éviter l’impact de ce qui leur semble ex post facto avoir été une clause injuste et déraisonnable.

Tout comme l’avènement du critère juste et équitable pour déterminer quand percer le voile corporatif est injustifié et préjudiciable au droit des sociétés, la volonté des tribunaux de substituer ce qu’ils jugent, après le fait, juste et raisonnable à ce que les parties à un contrat ont réellement convenu est tout aussi importune et préjudiciable au droit des contrats.