Écrit par Darcy D. Moch
Cela fait une semaine que le ministre fédéral des Finances a annoncé un nouveau régime d’imposition pour les fiducies de revenu et les sociétés en commandite cotées en bourse. L’objectif déclaré de l’annonce était d'« uniformiser les règles du jeu » en mettant fin à la répartition des fiducies de revenu en veillant à ce que les sociétés qui envisageaient des conversions abandonnent leurs régimes, tout en offrant une durée de conservation limitée pour les avantages fiscaux offerts aux fiducies de revenu et aux sociétés de personnes existantes.
Les changements reflètent un changement fondamental dans le régime fiscal canadien. L’annonce a eu un impact significatif sur les marchés publics (même au-delà du marché des fiducies publiques) et sur les transactions commerciales en général. Il est encore tôt, mais la capitalisation boursière de certaines fiducies et sociétés a chuté de 25 %. Les transactions annoncées précédemment sont au point mort ou ont été abandonnées. Les opérations d’achat et de vente, les placements d’actions et les financements par emprunt ont été résiliés ou sont en cours de réévaluation. Les défis et les opportunités sont en cours d’évaluation à mesure que le marché se transforme en cette nouvelle réalité potentielle.
Dans son annonce, le ministre des Finances a indiqué que les mesures visaient à « rétablir l’équilibre et l’équité dans le régime fiscal du Canada ». En tant que conseillers juridiques, nous ne faisons pas de commentaires sur la question de savoir si cela était nécessaire ou si cela sera réalisé. Nous sommes toutefois en mesure de dire avec certitude que les règles du jeu ont changé et que d’importantes questions juridiques doivent être abordées, dans certains cas avec une certaine urgence.
Nous avons reçu un certain nombre de questions et avons participé à de nombreuses conférences téléphoniques et réunions dans le but de répondre aux nombreuses préoccupations fiscales et juridiques sérieuses de nos clients. La présente Alerte fiscale fournit un résumé de ces questions et de nos réponses initiales. Bon nombre des réponses mènent à d’autres questions, qui ne peuvent être résolues qu’au fur et à mesure que les choses avancent. De plus, l’avant-projet de loi n’a pas été publié, ce qui rend difficile de répondre à certaines des préoccupations à l’heure actuelle.
Quelles sont les propositions?
Le gouvernement a l’intention d’imposer certaines fiducies de revenu et sociétés en commandite publiques de la même manière que les sociétés en interdisant les distributions de revenu déductibles antérieurement et en imposant un impôt sur les fiducies ou les sociétés en commandite au taux de 34 % en 2007, qui diminuera à 31,5 % en 2011, sur ces distributions de revenu, semblable à l’impôt qui serait par ailleurs payable si les fiducies ou les sociétés en commandite étaient des sociétés. Le montant net après impôt pouvant être distribué (sauf les remboursements de capital) sera traité comme des dividendes entre les mains des investisseurs bénéficiaires et les particuliers canadiens auront droit au crédit d’impôt pour dividendes.
À qui les propositions s’appliquent-elles?
Le nouveau régime est censé s’appliquer à certaines fiducies de revenu, fonds et sociétés en commandite publics appelés « transferts de placement déterminés » ou « EIPD » dans l’annonce du ministre des Finances. D’un point de vue pratique, la plupart des fonds de revenu, fiducies et sociétés en commandite cotés en bourse qui détiennent des « biens autres que des portefeuilles » seront pris. Il est important de noter que seules les entités publiques semblent être assujetties aux règles. Les fiducies et les sociétés de personnes non publiques d’exploitation et de placement (comme les sociétés de personnes à peu d’affaires et les sociétés de personnes à participation plus large qui ne sont pas négociées, comme celles utilisées dans l’industrie pétrolière et gazière pour exercer des activités de forage privé ou pour détenir des actions accréditives) ne semblent pas être visées par les règles.
Le concept d’un marché public pour les nouvelles règles est destiné à être plus large que les bourses de valeurs, et doit inclure, par exemple, un système de cotation organisé qui prend en charge la négociation de gré à gré. De plus, il est dit que les règles peuvent même être suffisamment larges pour inclure les titres d’autres entités, si ces titres tirent la totalité ou la presque totalité de leur valeur de titres émis par une fiducie ou une société de personnes. Une fois publiée, la loi doit être soigneusement examinée pour voir comment les règles s’appliqueront au cas par cas.
Y a-t-il des exceptions?
Les fiducies communément appelées fiducies de placement immobilier ou FPI sont exclues des nouvelles règles, mais seulement si elles remplissent une série de conditions liées à la nature de leur revenu et de leurs placements. Le problème, c’est que certains FPI peuvent ne pas être admissibles à l’exception puisqu’ils se sont étendus au-delà de la simple détention de biens immobiliers à louer. Dans certains cas, ils détiennent également des placements qui leur permettent d’exercer indirectement des activités commerciales avec les biens immobiliers qu’ils détiennent. La législation devra être soigneusement examinée pour déterminer si des entités particulières seront admissibles à titre de FPI exclues. Dans certains cas, il peut être nécessaire de réorganiser des FPI particulières ou de disposer d’activités non admissibles pour permettre aux FPI d’être exclues des propositions. Nous croyons comprendre que le ministère des Finances est prêt à accepter les mémoires sur ces questions.
La raison invoquée pour l’exclusion des FPI est de reconnaître « l’histoire et le rôle uniques des véhicules de placement immobilier collectif ». Un raisonnement similaire n’a pas été appliqué pour exclure d’autres secteurs, tels que les fonds de redevances et de ressources opérant dans le secteur pétrolier et gazier.
Y a-t-il des droits acquis?
Les fiducies qui étaient cotées en bourse le 31 octobre 2006 bénéficieront de droits acquis des nouvelles règles pendant quatre ans, soit jusqu’en 2011. Nous prévoyons que bon nombre des fiducies existantes seront néanmoins immédiatement touchées de plusieurs façons importantes et qu’elles devront peut-être prendre des mesures bien avant l’expiration de cette période de quatre ans.
Le critère des droits acquis établi par le ministre des Finances est un critère de la ligne dure. Les fiducies ne seront admissibles à la période de quatre ans que si elles étaient déjà cotées en bourse le 31 octobre 2006, ce qui a eu pour effet de mettre fin à toute conversion de fiducie en cours. Contrairement à de nombreux changements antérieurs apportés à la législation fiscale canadienne, il n’y a actuellement aucune exception pour les opérations qui étaient en bonne voie d’être conclues par le biais d’annonces publiques et de dépôts.
Les changements deviendront-ils une loi?
Il est concevable que le gouvernement minoritaire qui a présenté les propositions puisse être défait avant que la loi ne soit approuvée ou que les politiques puissent être assouplies ou modifiées. Le gouvernement actuel semble fermement résolu et a présenté une motion pour que les propositions sont approuvées le 7 novembre 2006, avant même que le projet de loi détaillé ne soit publié. Même s’il devait y avoir un changement de gouvernement, rien ne garantit qu’un nouveau gouvernement modifierait considérablement les propositions.
Quelle est l’incidence des propositions?
Les propositions réduiront le montant d’argent que la plupart des fonds de revenu publics, des fiducies et des sociétés en commandite pourront distribuer lorsque les règles commenceront à s’appliquer en 2011. La demande pour ces véhicules d’investissement est en grande partie stimulée par les niveaux élevés de distributions. Des réductions importantes de ces distributions auront probablement un impact profond sur les évaluations, ce qui pourrait éliminer complètement l’utilisation des véhicules. Voici quelques-unes des répercussions particulières :
- Distributions réduites aux porteurs de parts – À compter de 2011, le montant qui sera disponible pour distribution aux porteurs de parts diminuera. Le taux d’imposition applicable aux fiducies qui s’appliquera aux distributions de revenu est de 31,5 %, ce qui fait en sorte que ces distributions sont réduites de 31,5 % à ce moment-là. La partie en capital des distributions ne sera pas touchée. Les résidents canadiens qui sont entièrement imposables devraient être relativement neutres du point de vue après impôt, en tenant compte des règles sur le crédit d’impôt pour dividendes. Toutefois, les distributions réduites représenteront un coût absolu pour les investisseurs à faible revenu qui ne peuvent pas profiter pleinement des règles sur le crédit d’impôt pour dividendes, les investisseurs exonérés d’impôt (comme les caisses de retraite et les REER) et les non-résidents.
- Incidence de la réduction des distributions – La réduction des distributions peut entraîner des problèmes fiscaux défavorables pour les fiducies et les sociétés de personnes. Dans certains cas, les fiducies ou les sociétés de personnes peuvent avoir un revenu qui dépasse le montant de l’argent qui est autrement disponible pour distribution. Dans ces cas, il peut être nécessaire d’envisager des distributions de biens, comme des unités supplémentaires, ce qui soulève d’importantes questions en matière de fiscalité et de droit des valeurs mobilières.
- porteurs de parts non-résidents - Les propositions n’auront pas d’incidence directe ou spécifique sur les investisseurs non-résidents. Au lieu de cela, l’impact se fera sentir par la réduction des distributions en espèces. Les montants après impôt qui seront distribués par les fiducies seront traités comme des dividendes aux fins de l’impôt canadien et seront assujettis à la retenue d’impôt canadienne à des taux semblables à ceux qui sont actuellement imposés sur les distributions à des non-résidents par les fiducies (25 %, mais généralement réduits à 15 % en vertu d’une convention ou d’une convention fiscale applicable);;
- les investisseurs exonérés d’impôt – Les investisseurs exonérés d’impôt basés au Canada seront considérablement touchés par les propositions. Le montant qu’ils recevront des fiducies et des sociétés de personnes publiques sera grandement réduit, et il y aura un élément de double imposition puisque les montants reçus par les investisseurs exonérés d’impôt seront ultimement assujettis à l’impôt lorsque les montants seront distribués aux bénéficiaires sous-jacents de l’entité exonérée d’impôt. On s’attend à ce que de nombreuses grandes caisses de retraite continuent d’avoir une préférence pour un plus grand nombre de placements de capital-investissement structurés sur une base accréditive plutôt que d’investir dans des entités publiques accréditives, comme les fiducies et les sociétés de personnes, où il y aura un frein fiscal sur les distributions.
- Impact sur les marchés financiers - Il sera probablement plus difficile pour les fiducies et les partenariats publics d’accéder aux marchés publics avant même l’expiration de la fenêtre de quatre ans. Les financements par capitaux propres et par emprunt existants ont été mis en attente ou sont en cours de réévaluation. La réduction des distributions réduira la demande de financements futurs. Les ententes de financement existantes doivent être examinées pour déterminer l’incidence de ces changements.
- Impact sur les instruments d’emprunt existants – Les clauses restrictives d’emprunt existantes doivent être examinées pour déterminer s’il existe des liquidités distribuables, des ratios financiers, des ratios de couverture de la dette aux capitaux propres ou d’autres mesures qui seront touchées ou qui doivent être renégociées. De plus, de nombreuses fiducies et sociétés de personnes publiques ont des niveaux importants de financement au moyen de débentures convertibles. Dans de nombreux cas, ceux-ci ont été considérés comme des capitaux propres alternatifs plutôt que de véritables dettes avec un édulcorant pour actions. Avec les changements, il est possible que les débentures convertibles s’apparentent davantage à de la dette, ce qui oblige les fiducies et les sociétés de personnes à rembourser les débentures avec de l’argent comptant. Cela peut avoir une incidence directe et immédiate sur le montant de l’encaisse pouvant être distribuée aux porteurs de parts;
- Capacité d’expansion – Certains secteurs du marché de la confiance du public et des partenariats se sont concentrés sur l’expansion continue, en raison de la nécessité de soutenir les distributions en acquérant constamment des propriétés qui génèrent d’importants flux de trésorerie. Cet appétit pour la croissance pourrait être réduit à mesure que la fenêtre de quatre ans commencera à se fermer. De plus, l’annonce du ministre des Finances laisse entendre qu’une certaine croissance des fiducies et des sociétés de personnes bénéficiant de droits acquis existantes pourrait ne pas être permise. Bien que la « croissance normale » au cours de la période de transition de quatre ans soit permise, l’expression « expansion indue » par l’insertion d’un « montant disproportionnellement important de capital supplémentaire » ne sera pas permise. Les fiducies et les sociétés de personnes existantes devront examiner attentivement la portée juridique des règles une fois que la loi sera disponible pour déterminer quels types de plans d’expansion seront autorisés. Cela pourrait également avoir une incidence sur la capacité de recueillir des capitaux propres pour rembourser les financements provisoires qui ont été mis en place pour financer les acquisitions qui ont eu lieu avant l’annonce des nouvelles règles. Étant donné qu’une expansion non admissible ou « indue » pourrait entraîner la perte du statut de droits acquis et l’application immédiate du nouveau régime fiscal, toute émission de nouveaux titres devra être soigneusement examinée.
- Impact sur les acquisitions et les dispositions – Au cours de la première semaine, nous avons déjà constaté un impact immédiat sur les transactions. Étant donné qu’une fiducie ou une société de personnes existante ne peut obtenir un écoulement fiscal que pour un maximum de quatre ans, le prix qu’une fiducie ou une société de personnes est prête à payer pour une acquisition semble avoir été considérablement réduit. De plus, en raison des conditions du marché et de la préoccupation d'« expansion indue », il n’est pas certain que ces nouvelles acquisitions soient permises et que les nouvelles acquisitions soient financées. Les fiducies et les partenariats publics ont été d’importants acheteurs d’actifs, en particulier dans le secteur pétrolier et gazier. Cette tendance pourrait ne pas se poursuivre, ce qui pourrait avoir un impact à la fois sur les vendeurs et les acheteurs. Les transactions qui ont fait l’objet d’un accord, mais qui n’ont pas encore été conclues, devront peut-être être réexaminées.
- Fusions et réorganisations de fiducies – Il y a eu un certain nombre de fusions, de consolidations et de réorganisations récentes de fiducies publiques, dont certaines ont été réalisées par la création d’une fiducie de portefeuille. Les principes fondamentaux qui sous-tendent de telles transactions pourraient ne plus s’appliquer et devront être reconsidérés à l’avenir. • Incidence sur les options d’achat d’actions des employés - De nombreuses options d’achat d’actions et régimes à participation unitaire des employés pour les fiducies et les partenariats ne sont plus « dans le cours » en raison de la réduction des prix unitaires. Cela pourrait avoir une incidence importante sur la capacité de maintenir en poste des employés clés. Il peut être nécessaire d’envisager de refacturer les options d’achat d’actions ou de créer d’autres régimes incitatifs pour les employés, qui nécessiteront tous un examen détaillé du point de vue de la fiscalité, des valeurs mobilières et du droit du travail.
- Impact sur les ententes de gestion externe et les fiducies parrainées – Certaines fiducies publiques et certains partenariats fonctionnent avec la direction externe. De plus, certaines fiducies fonctionnent sur une base commanditée, avec un investisseur principal qui assure la gestion et le soutien de la structure. Ces arrangements devront être pris en compte dans toute planification ou transaction future.
- Impact sur les états financiers, l’information publique, la gouvernance et les obligations fiduciaires – Les normes de comptabilité et d’audit exigent la divulgation des passifs et des expositions futurs, y compris les passifs pour les impôts futurs, qui peuvent être touchés par les changements. Les lois sur les valeurs mobilières exigent la divulgation publique des événements importants et les règles de gouvernance imposent de nombreuses obligations aux administrateurs, aux fiduciaires et à la direction d’entités publiques, qui nécessitent toutes un examen et une attention rapides.
- intérêts échangeables – Un certain nombre de fiducies publiques fonctionnent avec des titres échangeables qui ont été créés pour offrir un report limité de l’obligation fiscale qui serait autrement réalisée par les actionnaires lors de la conversion en fiducie. Il est possible que les nouvelles propositions n’aient pas d’incidence immédiate sur ces titres, mais ces titres devront être traités en fonction de ce qui se passe avec les fiducies applicables. pertes en capital
- – Certains investisseurs seront en position de perte en ce qui concerne leurs investissements dans des fiducies publiques et des sociétés de personnes. Il peut être approprié d’envisager de réaliser les pertes à ce moment-ci en vendant les titres avant la fin de l’exercice. Il sera nécessaire d’examiner attentivement l’application des règles sur les pertes « superficielles » qui exigent généralement que les mêmes titres ou des titres semblables ne soient pas rachetés par le porteur de parts ou une personne affiliée pendant une période de 30 jours.
À notre avis, que devrions-nous faire ou être forcés de faire?
À court terme, de nombreuses fiducies devraient simplement maintenir une position de statu quo jusqu’à ce que l’incertitude concernant l’introduction des propositions ait été résolue et que la législation soit à l’état d’ébauche (ou mieux encore, promulguée). Toutefois, le maintien du statu quo ne signifie peut-être pas que les fiducies existantes peuvent continuer de prendre de l’expansion et d’effectuer des opérations qu’elles auraient autrement été mises en œuvre.
À plus long terme, de nombreuses fiducies et sociétés de personnes peuvent préférer revenir à la forme corporative. La réduction de la valeur peut rendre certaines fiducies et sociétés de personnes attrayantes, en particulier pour les fonds de capital-investissement, les fonds de pension et les investisseurs étrangers. Il ne semble pas y avoir de moyen simple de dissoudre une fiducie et de distribuer ses actifs sous-jacents en libre d’impôt. On peut espérer et s’attendre à ce que le ministère des Finances envisage d’adopter des règles pour permettre que cela se fasse avec report d’impôt. Des règles spéciales et des différences surgiront également entre les fiducies et les sociétés de personnes, qui nécessiteront toutes un examen fiscal détaillé.
Voici quelques points clés et solutions de rechange pour les fiducies et les sociétés de personnes existantes :
- Maintenir une position de statu quo pour la période de quatre ans – Il est concevable que de nombreuses fiducies et sociétés de personnes puissent continuer à fonctionner dans le cours normal des activités sans aucun changement jusqu’en 2011, lorsque les nouvelles règles entreront en vigueur. Les pressions exercées par le marché et la nécessité de prendre de l’expansion (sans réelle capacité économique de le faire et avec le risque potentiel de perdre le statut de droits acquis si l’expansion est « indue ») seront probablement le principal moteur de cette décision;
- demeurer une fiducie ou un partenariat au-delà de 2011 – Les fiducies et les sociétés de personnes peuvent cesser d’exister, ou du moins ne plus continuer à fonctionner comme elles le font actuellement, au-delà de 2011. Il est possible que certaines fiducies et sociétés de personnes continuent de survivre en tant que structure alternative aux sociétés en raison du fait qu’elles peuvent encore fournir un moyen efficace de fournir un rendement élevé aux investisseurs par rapport aux sociétés. Les sociétés ouvertes ne peuvent généralement pas distribuer ou retourner du capital à leurs actionnaires sans que ces montants soient traités comme des dividendes aux fins de l’impôt, à moins que ces rendements ne soient obtenus au moyen d'« offres publiques de rachat dans le cours normal des activités ». Toutefois, les propositions indiquent que les fiducies et les sociétés de personnes continueront d’être en mesure de retourner du capital libre d’impôt, ces rendements étant traités comme une réduction du coût fiscal des unités pour les investisseurs (ne donnant peut-être lieu à des gains en capital que si ces montants de coûts fiscaux deviennent négatifs ou, dans le cas des fiducies, donnant potentiellement lieu à une retenue d’impôt spéciale de 15 % sur les distributions de capital à des non-résidents). Par conséquent, l’un des avantages possibles d’une structure de fiducie ou de société de personnes maintenue est que si le marché continue d’avoir une forte demande de placements de distribution élevés, une fiducie ou une société de personnes peut être une solution de rechange attrayante par rapport au modèle de société, car une partie des distributions à rendement élevé sera probablement un remboursement de capital.
- liquidation de la fiducie ou de la société de personnes et distribution d’actions ou de titres de la société sous-jacente - Il n’existe actuellement aucun moyen simple et libre d’impôt de liquider ou de dissoudre une fiducie publique. Bien qu’il existe des mécanismes pour procéder à une liquidation en libre d’impôt d’une société de personnes canadienne, les règles sont assez compliquées. On peut espérer et s’attendre à ce que le ministère des Finances introduise des règles pour permettre le processus de conversion en forme de société en libre d’impôt, mais c’est loin d’être certain.
- conversion en forme de société - La façon la plus simple de revenir à la forme corporative est de demander à une société nouvelle ou existante d’acquérir les unités publiques en échange d’actions. Il n’y a pas de roulement automatique de « part pour action », mais il devrait être possible pour les porteurs de parts imposables de produire un choix fiscal conjoint avec la société acquéreuse afin de prévoir un roulement à imposition différée sur la bourse. Par la suite, la société pourrait exercer ses activités avec la fiducie ou la société de personnes existante conservée intacte ou des solutions de rechange pourraient être envisagées pour dissoudre la fiducie ou la société de personnes lorsqu’il s’agit d’une entité en propriété exclusive. Il y aura invariablement un certain nombre de scénarios de scission à envisager, y compris peut-être même la scission de fiducies existantes en entités distinctes ou entre des acheteurs potentiels distincts. Les conversions sous forme d’entreprise peuvent nécessiter un examen des options d’achat d’actions ou des régimes d’unités des employés en termes de dispositions de changement de contrôle.
- Mécanique de conversion d’entreprise - La réorganisation d’une fiducie de revenu ou d’une société de personnes en une société peut être effectuée par une offre d’échange, un plan d’arrangement et/ou une modification aux documents constitutifs de la fiducie ou de la société de personnes. Une réorganisation peut également nécessiter l’approbation par résolution spéciale des porteurs de parts de la fiducie ou de la société de personnes lors d’une assemblée extraordinaire convoquée à cette fin. Les mécanismes de conversion des sociétés seront probablement uniques pour chaque émetteur et nécessiteront un examen détaillé du point de vue de la fiscalité, des valeurs mobilières et du droit des sociétés. Une analyse du texte de la loi de mise en œuvre de la proposition sera nécessaire pour guider toute réorganisation, car la loi peut prévoir un allègement pour divers éléments de l’opération, tels que des mécanismes de « roulement » différés plus simplifiés pour les porteurs de parts.
- Distribution des débentures subordonnées – Compte tenu de l’appétit pour les investissements de distribution élevés, il est possible qu’un marché pour les débentures subordonnées à haut rendement émises par les sociétés se développe. Les intérêts sur ces débentures seraient versés aux détenteurs de débentures publiques afin de transférer le revenu des sociétés au public de la même manière que les fonds de revenu fonctionnent actuellement. De tels titres existent actuellement sur le marché et constituent un moyen fiscalement avantageux de distribuer le revenu aux investisseurs canadiens exonérés d’impôt et aux investisseurs résidents étrangers. En examinant ces solutions de rechange, il sera important de tenir compte de l’avertissement du ministre des Finances selon lequel « s’il devait émerger des structures ou des transactions qui sont clairement conçues pour contrecarrer » les objectifs stratégiques apparents du gouvernement, les mesures pourraient être modifiées « avec effet immédiat ».
- nouveaux acheteurs - Les fonds de capital-investissement (y compris les fonds avec un important soutien de pension) et les entités non-résidentes peuvent émerger en tant qu’acheteurs potentiels. De plus, les sociétés existantes qui fonctionnent avec des pertes fiscales ou d’autres déductions fiscales disponibles peuvent être attrayantes pour les acheteurs dans un marché de fiducies rétractant. La structuration de ces achats et ventes peut entraîner une foule de considérations en matière de fiscalité, de droit des sociétés et de droit des valeurs mobilières.