Dans une décision qui marque la première du genre, le 20 août 2013, le juge Belobaba de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a autorisé un recours collectif alléguant que BMO Nesbitt Burns Inc. (« BMO ») a omis de payer des heures supplémentaires à un groupe de 1 500 conseillers en placement actuels et anciens. La décision rendue dans l’affaire Rosen c. BMO Nesbitt Burns Inc. fait suite à une période tumultueuse au cours de laquelle la Cour suprême du Canada a refusé l’autorisation d’interjeter appel dans deux affaires d’heures supplémentaires « en dehors des heures supplémentaires » et où la Cour supérieure de justice, la Cour divisionnaire et la Cour d’appel de l’Ontario ont refusé d’accréditer deux affaires de « classification erronée », y compris une affaire fondée sur un groupe d’employés se trouvant dans une situation semblable dans l’affaire Brown c. Banque Canadienne Impériale de Commerce.
Malgré le volume important de décisions judiciaires et de commentaires dans ce domaine au cours des derniers mois, Rosen est le premier cas de « classification erronée » du genre à être certifié au Canada, ainsi que le premier recours collectif en heures supplémentaires à être certifié en avançant des réclamations en vertu de la Loi sur les normes d’emploi (Ontario). La catégorie proposée à Rosen (tout comme la catégorie proposée dans l’affaire Brown) est composée de conseillers en placement actuels et anciens de BMO, de conseillers en placement associés et de stagiaires conseillers en placement qui prétendent s’être vu refuser la rémunération des heures supplémentaires en violation de la LNE. Les membres du groupe allèguent que, contrairement à la position de leur employeur, ils n’étaient pas à juste titre admissibles à l’une des deux exemptions prévues par la LNE de l’obligation de payer des heures supplémentaires pour les employés qui ont des fonctions de gestion ou de supervision et les employés qui reçoivent un « avantage plus élevé ».
La LNE contient des exemptions prescrites qui s’appliquent aux employeurs de certaines catégories d’employés de l’obligation de rémunérer les employés pour les heures supplémentaires travaillées. Bien que la LNE crée une exemption pour les courtiers immobiliers et certains types de vendeurs qui reçoivent la totalité ou une partie de leur rémunération sous forme de commissions, les exemptions, telles qu’elles sont actuellement rédigées, ne s’appliquent pas aux conseillers en placement.
Malgré la reconnaissance de la pertinence générale des cas de classification erronée pour l’accréditation (en partie en raison du caractère commun inhérent des fonctions d’emploi et du traitement par l’employeur), le tribunal dans l’affaire Brown (une affaire qui alléguait des violations du Code canadien du travail) a finalement refusé d’attester l’action au nom d’un groupe de conseillers en placement. Le juge Strathy a attaqué les questions communes proposées comme étant « irréalisables » et « manquant de points communs » avant de conclure en fin de compte qu’il serait trop difficile de déterminer équitablement si les membres du groupe ont exercé des fonctions de gestion – la question cruciale pour déterminer l’admissibilité aux heures supplémentaires à l’échelle de la classe.
Malgré le fait que la décision du juge Strathy de refuser la certification dans l’affaire Brown a été rendue sur la base d’un groupe composé de membres presque identiques du groupe, le juge Belobaba a différencié le groupe proposé devant lui dans l’arrêt Rosen en se fondant sur le fait qu’il avait déjà exclu expressément les directeurs de succursale, les chefs d’équipe et les conseillers en placement ayant des fonctions de gestion ou de supervision. Sur cette base, le juge Belobaba a conclu que la catégorie proposée et les questions communes étaient appropriées.
BMO a soutenu que, tout comme dans l’affaire Brown, des déterminations individuelles seraient nécessaires pour décider si des personnes spécifiques sont admissibles à une exemption en vertu de la LNE en fonction de fonctions de gestion ou d’un avantage plus important. Malgré les conclusions contraires du juge Strathy dans l’arrêt Brown, le juge Belobaba était convaincu que, parce que les avocats du groupe avaient expressément exclu de la définition du groupe des postes qui sont traditionnellement considérés comme étant de nature de supervision (c.-à-d. les gestionnaires de direction générale et les chefs d’équipe), les autres membres pouvaient être considérés comme ayant les mêmes fonctions ou des fonctions très semblables, partageant une portée commune de fonctions suffisantes pour atteindre le seuil imposé par la Loi sur les recours collectifs.
Le juge Belobaba a également conclu que l’applicabilité de l’exemption relative aux prestations plus importantes pouvait à bon droit être déterminée sur la base d’un recours collectif étant donné qu’une telle évaluation n’exigeait qu’un examen des contrats de travail des membres du groupe. À son avis, il n’était pas nécessaire de procéder à des évaluations individuelles « des années après le début de la relation d’emploi ». Les conditions du contrat de travail de chaque membre du groupe lorsqu’ils sont devenus conseillers en placement étaient pratiquement identiques et, par conséquent, la Cour a conclu que l’exemption de prestations plus importante pouvait être déterminée comme une question commune.
En concluant son analyse de l’alinéa 5(1)c), le juge Belobaba a également conclu qu’un argument de principe avancé par la banque BMO selon lequel les conseillers en placement devraient être exclus de la rémunération des heures supplémentaires au motif que leur rémunération fondée sur les commissions n’était pas compatible avec la rémunération des heures supplémentaires et pouvait avoir un « effet préjudiciable sur le secteur des services financiers dans son ensemble » s’appliquait également à tous les membres du groupe et était donc « éminemment approprié pour une décision commune ».
Citant les conclusions de la Cour supérieure dans l’affaire Fulawka selon lesquelles les cas de classification erronée seraient appropriés pour la certification lorsqu’il y a un « point commun entre les fonctions d’emploi et le traitement commun par l’employeur », le juge Belobaba a conclu que les questions clés en litige dans l’affaire Rosen pouvaient être évaluées sans examiner les réclamations individuelles, concluant que « le succès pour l’un signifie effectivement le succès pour tous ». Dans ce cas particulier, la Cour a estimé qu’un recours collectif était « généralement plus efficace que les réclamations individuelles en vertu de la LNE », où il y a des délais stricts et des plafonds sur le recouvrement. De plus, le tribunal a conclu qu’un recours collectif pourrait également offrir aux membres du groupe l’avantage supplémentaire de l’anonymat, ce qui pourrait limiter les craintes de représailles de la part de leur employeur. Le fait que des évaluations individuelles des dommages-intérêts devraient être effectuées si les questions communes étaient résolues en faveur des membres du groupe n’était pas, de l’avis du juge Belobaba, suffisant pour annuler une conclusion de procédure préférable à la lumière du paragraphe 6(1) de la LPC.
Justice Belobaba a conclu son analyse en notant que « le fait que les nesbitt [conseillers en placement] actuels ne se sont pas ouvertement plaints d’être payés des heures supplémentaires, ou qu’ils semblent accepter la réalité sans heures supplémentaires parce qu’ils se considèrent comme des entrepreneurs prêts à travailler de longues heures pour construire un portefeuille d’affaires dont ils bénéficieront à long terme n’est pas pertinent ». Les employés n’ont pas le droit de refuser les protections offertes en vertu de la LNE. Les motions d’accréditation ne sont pas déterminées par un « référendum ou un sondage auprès des membres du groupe ». Par conséquent, la question de savoir si les conseillers en placement étaient exemptés ou non des dispositions de la LNE relatives aux heures supplémentaires n’était pas une question de choix individuel, mais une question juridique courante.
La décision du juge Belobaba d’certifier le recours collectif dans l’affaire Rosen, contrairement aux décisions du juge Strathy dans l’affaire Brown et du juge Perell dans l’affaire McCracken c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, refusant la certification d’autres affaires de classification erronée, semble mettre l’Ontario en conformité avec l’approche actuelle adoptée par les tribunaux américains, qui ont généralement considéré les cas de classification erronée comme plus favorables que les cas « en dehors de l’horloge ». Il suggère également que les avocats du groupe se concentrent peut-être plus étroitement sur les employeurs sous réglementation provinciale. En fin de compte, l’élargissement de la portée des demandes d’heures supplémentaires certifiées en Ontario suggère que les employeurs prudents devraient examiner attentivement leurs propres politiques sur les heures supplémentaires et de classification pour s’assurer qu’ils se conforment aux exigences minimales légales en vertu de la LNE. Cela est particulièrement important pour les employeurs de conseillers en placement, dont bon nombre ne signent pas de contrat de travail officiel et ne conservent pas nécessairement des heures de travail « traditionnelles ». Compte tenu de la décision du tribunal d’élargir l’éventail des recours collectifs certifiés en matière d’heures supplémentaires au domaine des employeurs sous réglementation provinciale et à la lumière de la ressemblance étroite entre la façon dont les conseillers en placement et les autres vendeurs exemptés sont rémunérés, les employeurs surveilleront probablement avec intérêt si l’Assemblée législative prendra des mesures pour élargir la catégorie d’employés exemptés prescrits en vertu de la LNE.