Il y a trois ans, le gouvernement conservateur a multiplié par 100 les sanctions administratives pécuniaires (SAP) payables pour les pratiques commerciales trompeuses au Canada. Il s’agit d’une augmentation importante par par-dessus le régime précédent et a amené les praticiens et leurs clients à en prendre note. Mais jusqu’au 2 mars 2012, ces nouveaux pouvoirs n’avaient pas encore été mis à l’épreuve dans le cadre d’une procédure contestée.
Dans ce qui est maintenant la principale décision sur les SAP au Canada, Commissioner of Competition v. Yellow Page Marketing B.V., la Cour supérieure de justice de l’Ontario a conclu que les intimés avaient enfreint les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques commerciales trompeuses. En plus d’accorder un dédommagement aux parties contrevenantes, la Cour a également accordé 8 millions de dollars en SAP contre les sociétés et 500 000 $ chacun contre les deux meneurs personnellement.
Il s’agissait de la première décision dans une procédure contestée où le nouveau régime de pénalités a été mis à l’épreuve, et le tribunal a donné plein effet au régime dans sa décision. Peut-être aussi important que le jugement était la rapidité avec laquelle il a été obtenu: le commissaire de la concurrence a obtenu ce jugement dans les sept mois suivant l’introduction de l’instance.
Si les avocats et les praticiens internes n’ont pas encore remarqué ce nouveau régime juridique, le moment est venu d’y prêter attention.
En 2009, le gouvernement conservateur a adopté des modifications à la Loi sur la concurrence, qui ont augmenté les SAP maximales payables pour les pratiques commerciales trompeuses à 10 millions de dollars pour les sociétés et à 750 000 $ pour les particuliers. Il s’agit d’une multiplication par cent du régime précédent, qui plafonnait les SAP à 100 000 $ pour les sociétés. Les SAP payables pour les activités commerciales trompeuses s’ajoutaient à un certain nombre d’autres nouveaux recours disponibles, y compris l’obligation de verser un dédommagement aux victimes.
Le nouveau régime s’applique aux dispositions de la Loi relatives aux pratiques commerciales trompeuses et fausses. Ces dispositions interdisent aux personnes de faire au public des déclarations fausses ou trompeuses à un égard important dans le cadre de la promotion d’un produit ou d’intérêts commerciaux. Le commissaire de la concurrence peut intenter des poursuites contre ces personnes devant les cours supérieures provinciales, la Cour fédérale ou le Tribunal de la concurrence.
Jusqu’à récemment, les nouvelles dispositions relatives aux recours n’avaient en grande partie pas été testées au Canada. En 2011, le commissaire a obtenu une SAP de 10 millions de dollars contre Bell Canada, mais c’était sur consentement. Toujours en 2011, le commissaire a obtenu une AMP de 300 000 $ contre le distributeur canadien de Nivea et une AMP de 130 000 $ contre certains détaillants de spas, mais encore une fois, ceux-ci étaient sur consentement. La question laissée sans réponse était la suivante: comment un tribunal traiterait-il ces nouveaux pouvoirs dans une procédure contestée?
Le 28 juillet 2011, le commissaire a intenté une requête devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario contre Yellow Page Marketing, B.V. (YPMBV) et un certain nombre d’affiliés, ainsi que les meneurs de YPMBV et leur représentant canadien. La demande a été présentée après que le Bureau de la concurrence eut reçu près d’un millier de plaintes de Canadiens qui alléguaient avoir été trompés par les pratiques de YPMBV.
YPMBV a un nom qui ressemble beaucoup au fournisseur de Pages Jaunes au Canada depuis 1908, soit le Groupe Pages Jaunes (GPJ). De plus, le site Web de YPMBV ressemblait beaucoup au site Web de Pages Jaunes – allant parfois jusqu’à utiliser le design emblématique « Walking Fingers » sur le site Web. Après avoir configuré le site Web, YPMBV a ensuite obtenu une liste de télécopie sur le marché et a procédé à des télécopies de spam sur la liste. La télécopie, portant les doigts marchants et le nom dominant de la page jaune (singulier), indiquait que le service était « maintenant soumis gratuitement à www.google.com ». Les renseignements personnels obtenus à partir de la liste de télécopies ont été reproduits sur la télécopie. On a demandé au destinataire de mettre à jour ses renseignements personnels à partir de son « dossier » (ainsi que d’ajouter des termes de recherche pour la publicité Google « maintenant » offerte), puis de les retourner à YPMBV. C’est exactement ce qu’ont fait de nombreux Canadiens, pensant qu’ils ne faisaient que mettre à jour leurs renseignements avec pages Jaunes.
Mais ce qu’ils n’ont pas vu, c’est les petits caractères au bas de la télécopie, qui indiquaient qu’en fait, en renvoyant la télécopie, la personne concluait vraiment un nouveau contrat de deux ans avec YPMBV, au prix de 1 428 $ par année. En renvoyant le fax, YPMBV envoyait une facture et, si elle n’était pas payée, traquait la personne en menaçant de poursuites en matière de recouvrement et de poursuites judiciaires.
Au total, jusqu’à ce que le commissaire s’implique, le programme a rapporté au moins 7 millions de dollars à YPMBV et a augmenté.
Les modifications apportées en 2009 à la Loi contenaient également de nouveaux pouvoirs d’injonction interlocutoire, que le commissaire a utilisés à la première date de retour à la Cour supérieure de l’Ontario. Lors d’une audience ex parte tenue le 28 juillet 2011, la juge Eva Frank a conclu que le commissaire avait de solides arguments prima facie contre les intimés et a accordé une injonction pour empêcher que d’autres chèques ne soient livrés à YPMBV et pour empêcher les actifs alors au Canada de quitter le pays.
Avec cette injonction en main, le commissaire a ensuite négocié une autre injonction avec les intimés de YPMBV, émise par le juge Hainey, qui exigeait que YPMBV cesse certaines pratiques et fournisse une divulgation financière. Cette injonction a été maintenue par une autre injonction le 31 octobre 2011.
Le 10 janvier 2012, environ cinq mois après le début de l’instance, la cause du commissaire a été entendue par le juge S. Lederman de la Cour supérieure de justice de l’Ontario. S’appuyant en grande partie sur des éléments de preuve déposés dans le cadre d’une procédure distincte de radiation de marques de commerce avec GPJ devant les Cours fédérales, YPMBV a soutenu que son entreprise n’était pas une arnaque et que 50 % des Canadiens n’identifiaient plus le terme Pages Jaunes à son propriétaire. Elle a soutenu que le terme Pages Jaunes est dans le domaine public aux États-Unis. Enfin, elle a soutenu que la télécopie indique clairement qu’elle n’était pas l’entité canadienne, GPJ. En ce qui concerne les recours, YPMBV a soutenu que les intimés individuels ne devraient pas être assujettis à des SAP du montant réclamé, voire pas du tout.
Le juge Lederman a conclu que YPMBV et les autres intimés avaient fait de fausses déclarations importantes, en ce que les observations étaient « très importantes ou [sont] importantes ou pertinentes ou pertinentes ou essentielles à l’affaire ». Il a conclu que les télécopies [traduction] « ont été conçues pour sembler avoir été envoyées par GPJ ». Le fait que les modalités du contrat aient été divulguées dans les petits caractères était « insuffisamment visible » et « ne réduit pas son caractère faux ou trompeur ».
La Cour a ajouté que les fausses déclarations faites au cours des efforts de recouvrement constituaient la promotion d’un intérêt commercial, et que ce terme ne se limite pas aux ventes. La Cour a également conclu que le fait que des procédures de radiation en cours devant la Cour fédérale n’étaient pas pertinents : [traduction] « les intimés ont négocié sur la réputation de GPJ et ont faussement déclaré qu’ils avaient une relation préexistante avec les consommateurs ... qui croyaient qu’il s’agissait simplement de mettre à jour l’information ».
Le tribunal a rendu un jugement déclaratoire et a rendu une ordonnance d’interdiction de 10 ans. Il a également ordonné à YPMBV d’afficher des avis correctifs sur ses sites Web. La Cour a également accordé un allègement en matière de restitution, exigeant que les intimés remboursent au moyen d’un chèque certifié tout montant payé par des Canadiens. La Cour a déclaré ces contrats nuls et non avenus.
De plus, la Cour a émis d’importantes SAP. La Cour n’était pas d’accord avec l’affirmation des intimés individuels selon laquelle ils avaient fait preuve de diligence raisonnable et croyaient sincèrement que les marques étaient génériques, concluant que « la diligence raisonnable doit aller à la prévention et ce n’est pas le cas en l’espèce ». En d’autres termes, pour qu’une SAP soit réduite pour une personne en raison d’une diligence raisonnable, la personne doit présenter des éléments de preuve pour démontrer qu’elle a fait preuve de diligence raisonnable pour empêcher qu’une telle conduite ne se produise.
La Cour a accordé des SAP d’un montant de 8 millions de dollars payables conjointement et solidairement par les sociétés intimées, de 500 000 $ pour Jan Marks, de 500 000 $ pour Steve Green et de 35 000 $ pour le représentant canadien. Le fait qu’il a été jugé que les YPMBV contrevenaient à l’ordonnance d’injonction antérieure du juge Hainey et que les intimés avaient eu une conduite semblable dans d’autres pays a pesé lourdement en faveur de ces SAP.
On croyait autrefois que les recours administratifs en cas de violation des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques commerciales trompeuses étaient en grande partie des gifles, et la plupart du temps, ils l’étaient. Avec une SAP maximale de 100 000 $ payable, les tribunaux étaient en grande partie incapables de remédier aux fraudes majeures en utilisant cette disposition de la Loi sur la concurrence. De plus, les procédures contestées devant la Cour fédérale ou le Tribunal de la concurrence pourraient s’enliser considérablement avec des retards importants, ce qui rendait encore moins utile d’entamer des procédures en premier lieu.
Ce n’est plus le cas aujourd’hui. Le commissaire a maintenant obtenu une SAP pour 10 millions de dollars sur consentement, et d’autres SAP dans l’affaire Page Jaune totalisant plus de 9 millions de dollars – la plus haute récompense jamais accordée dans le cadre de procédures de marketing trompeur contestées au Canada. De plus, le commissaire a obtenu cette SAP et est arrivé à une audience finale en environ sept mois, et cela comprenait trois audiences d’injonction interlocutoire.
Des pénalités importantes ont été obtenues en très peu de temps. Tenez le téléphone, il est temps de prendre au sérieux les dispositions de la Loi sur la concurrence relatives aux pratiques commerciales trompeuses.