L’Office national de l’énergie (ONE), dans le cadre de ses fonctions quasi judiciaires, n’a pas d’obligation fiduciaire envers les parties autochtones (Québec (Procureur général) c. Canada (Office national de l’énergie), [1994] 1 R.C.S. 159). L’ONE n’est ni la Couronne ni son mandataire. Le 23 octobre 2009, la Cour d’appel fédérale a confirmé que l’ONÉ n’a pas lui-même d’obligation de consultation envers les collectivités autochtones touchées par les demandes dont il est saisi. La Cour a également précisé que l’ONÉ, lorsqu’il examine le bien-fondé d’une demande, n’est pas tenu de déterminer s’il existe une obligation de consultation de la Couronne à l’égard du projet proposé, ou si une telle obligation a été remplie : Première nation Dakota de Standing Buffalo c. Enbridge Pipelines Inc., 2009 CAF 308.
Dans l’arrêt Standing Buffalo, trois Premières Nations ont interjeté appel devant la Cour d’appel fédérale des décisions de l’ONE d’accorder l’approbation de deux nouveaux grands oléoducs transfrontaliers de pétrole brut et d’un pipeline à diluant. Les appelants ont fait valoir que l’ONE était nécessaire et n’ont pas tenu compte de la question de savoir si la Couronne avait consulté adéquatement les Premières Nations au sujet des projets proposés. La Cour a rejeté l’appel, concluant que, puisque les demandeurs des pipelines étaient tous des entités du secteur privé, les décisions de l’ONÉ sur les demandes n’avaient pas besoin d’englober des conclusions sur la consultation de la Couronne. La Cour a également conclu que les promoteurs étaient tenus de consulter les Premières Nations conformément aux exigences de l’ONÉ en matière de consultation, que ce processus garantissait que les demandeurs de projet tenaient dûment compte des droits ancestraux et que l’examen de l’exécution de ces obligations relevait du mandat de l’ONÉ. De plus, bien que l’ONÉ ne soit pas tenu de se prononcer sur le caractère adéquat de la consultation de la Couronne dans le cadre de ses audiences, la Cour d’appel a souligné que les groupes autochtones lésés auraient recours à des litiges judiciaires pour résoudre ces questions.
Toutefois, dans l’affaire Carrier Sekani Tribunal Council v. British Columbia (Utilities Commission), 2009 BCCA 67, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (BCCA) est arrivée à la conclusion contraire, statuant que la British Columbia Utilities Commission (BCUC) avait l’obligation de trancher les différends en matière de consultation qui découlaient du régime de sa réglementation. Dans l’arrêt Standing Buffalo, la Cour d’appel fédérale avait distingué Carrier Sekani au motif que le demandeur devant la BCUC (B.C. Hydro) était la Couronne ou son mandataire, alors que les demandeurs devant l’ONE étaient des entités du secteur privé. Le 5 décembre 2009, la Cour suprême du Canada a accordé l’autorisation d’interjeter appel de la décision Carrier Sekani de la BCCA sur la question générale suivante : « L’honneur de la Couronne exige-t-il que les tribunaux administratifs tranchent les différends concernant l’obligation de la Couronne de consulter les Premières Nations, peu importe le mandat législatif du tribunal? » En décembre 2009, une demande d’autorisation d’appel de Standing Buffalo devant la Cour suprême du Canada a également été déposée par deux des Premières nations concernées. Les Premières Nations requérantes ont demandé, si l’autorisation d’appel est accordée, que la Cour suprême entende l’appel de Standing Buffalo en même temps que l’appel de Carrier Sekani.
La Cour suprême n’a pas encore rendu de décision sur l’octroi ou non de l’autorisation d’interjeter appel de la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Standing Buffalo. Toutefois, étant donné que l’autorisation a été accordée dans l’affaire Carrier Sekani, il est possible que l’autorisation soit également accordée dans l’affaire Standing Buffalo et que la Cour suprême donne d’autres directives sur ces questions.