2012 a été une année chargée pour les litiges en matière de concurrence au Canada, car de nombreuses causes ont été entendues ou tranchées. La Cour suprême du Canada a entendu trois recours collectifs portant sur la Loi sur la concurrence et le Tribunal de la concurrence a eu deux longues audiences.
À l’extérieur de la salle d’audience, le Bureau de la concurrence a fourni de nouvelles directives écrites sur l’examen des fusions et l’abus de position dominante, et le Parlement a adopté des réformes de la détermination de la peine qui touchent les défendeurs dans les cartels criminels.
Au Bureau, la commissaire de la concurrence, Melanie Aitken, a démissionné en septembre 2012 et a été remplacée par le commissaire par intérim John Pecman. M. Pecman, l’ancien sous-commissaire principal (Direction générale des affaires criminelles), a près de 30 ans d’expérience au Bureau de la concurrence.
Voici une sélection des développements les plus médiatisés de 2012, suivis d’un bref commentaire sur ce à quoi s’attendre en 2013.
en instance après la première affaire de fusion depuis 2005
En mai 2012, le Tribunal de la concurrence a statué en faveur du commissaire dans la première contestation d’une opération de fusion depuis 2005. Il est important de noter que dans ce cas, les parties avaient déjà conclu la transaction et que l’opération n’était pas à déclaration obligatoire (c.-à-d. en deçà du seuil de notification obligatoire avant la fusion). Le Tribunal a refusé de dissoudre la fusion, ordonnant plutôt à CCS Corporation de se dessaisir des actions ou des actifs d’une filiale qui possédait un site d’enfouissement de déchets dangereux. La SCC a interjeté appel et a obtenu un sursis en attendant l’appel devant la Cour d’appel fédérale. En décembre, la Cour d’appel fédérale (Evans, Stratas et Mainville, JJ.A.) a entendu l’appel sur le fond et a réservé sa décision.
Affaire Air Canada/United Continental réglée par consentement
Air Canada et United Continental, sa compagnie aérienne partenaire des États-Unis, ont conclu un consentement enregistré avec le commissaire en octobre 2012, réglant ainsi les procédures entamées par le commissaire en juin 2011. Le commissaire a intenté des procédures en vertu des dispositions sur les fusions et des nouvelles dispositions de la Loi sur la concurrence concernant les ententes ou arrangements non criminels entre concurrents qui sont entrées en vigueur en mars 2010. Sur 14 clés Canada-États-Unis , l’accord de consentement interdit à Air Canada et à United de coordonner les prix, de coordonner le nombre de sièges disponibles à chaque prix, de mettre en commun les revenus ou les coûts, ou de partager des renseignements de nature délicate sur le plan commercial.
devant la Chambre immobilière de Toronto
Pendant cinq semaines, de septembre à octobre 2012, le Tribunal de la concurrence a entendu la demande d’abus de position dominante du commissaire contre la Chambre immobilière de Toronto. L’instance concerne la capacité des membres du TREB d’offrir des services de courtage immobilier à leurs clients par l’intermédiaire de sites Web de bureaux virtuels, en utilisant un flux de données de renseignements sur les services d’inscription multiple (MLS) du TREB.
Le commissaire cherche, entre autres choses, à interdire au TREB d’appliquer certaines de ses règles mls et dispositions contractuelles avec ses membres qui limitent leur utilisation des données sur les inscriptions historiques, y compris les prix des propriétés vendues; et d’exiger du TREB qu’il inclue ces inscriptions historiques dans le flux de données fourni aux membres.
Le TREB est la deuxième affaire intentée par le commissaire relativement au secteur de l’immobilier en vertu des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à l’abus de position dominante. La première affaire, contre l’Association canadienne de l’immeuble (ACI), a été réglée par consentement enregistré auprès du Tribunal en octobre 2010.
SAP demandées contre les fournisseurs de chauffe-eau
Le 20 décembre, le commissaire a déposé deux demandes d’abus de position dominante liées au marché pour la fourniture de chauffe-eau au gaz naturel. La demande contre Reliance Comfort LP allègue qu’elle a abusé de sa position dominante dans trois régions de l’Ontario, en imposant des politiques qui rendent le retour d’un chauffe-eau loué plus difficile, ce qui rend plus difficile le changement de fournisseur. La deuxième demande allègue qu’en février 2012, Direct Energy Marketing Limited a imposé une politique de retour des chauffe-eau qui est tout aussi anticoncurrentielle dans les marchés qu’elle aurait dominés. Cette nouvelle politique est censée contenir des exigences de retour anticoncurrentielles qui étaient interdites en vertu d’une ordonnance sur consentement de 2002 contre le prédécesseur de Direct Energy, Enbridge Services – une ordonnance sur consentement qui a expiré la veille de l’entrée en vigueur de la nouvelle politique de retour.
Les poursuites demandent au Tribunal d’interdire les activités anticoncurrentielles et d’exiger des intimés qu’ils rendent des renseignements supplémentaires à la disposition des consommateurs afin de faciliter le retour des chauffe-eau. Les demandes du commissaire visent également, pour la première fois dans une affaire d’abus de position dominante, une sanction administrative pécuniaire contre chaque intimé : 15 millions de dollars contre Direct Energy et 10 millions de dollars contre Reliance.
On peut s’attendre à ce que Reliance Comfort et Direct Energy répondent vigoureusement aux demandes du commissaire, comme au moins une l’a déjà fait par communiqué de presse. Ils déposeront des réponses officielles auprès du Tribunal en février, à moins que la date d’échéance ne soit prolongée.
Audience du Tribunal sur le maintien des prix à Visa/MasterCard
Le Tribunal a entendu la demande du commissaire contre Visa et MasterCard en mai et juin 2012. La demande allègue que les deux sociétés émettrices de cartes de crédit se livrent à un maintien des prix en violation de l’article 76 de la Loi sur la concurrence.
Le commissaire cherche, entre autres choses, à interdire à Visa et à MasterCard de mettre en œuvre ou d’appliquer des règles de non-surtaxe pour les commerçants, en vertu desquelles les commerçants ne peuvent pas ajouter de frais à une transaction lorsqu’un client utilise une carte de crédit de marque Visa ou MasterCard pour le paiement; et d’interdire aux intimés les règles relatives à toutes les cartes d’honneur, qui exigent que les commerçants qui acceptent une carte de crédit de marque Visa ou MasterCard acceptent toutes les cartes de crédit de cette marque, y compris les cartes premium qui engagent des frais plus élevés payables par les commerçants. Visa et MasterCard, appuyées par deux intervenants, se sont fortement opposées à la demande. Le Tribunal a mis sa décision en délibéré à la fin de l’audience en juin.
Décision de la Cour suprême du Canada en vertu de la Loi du Québec
La Cour suprême a rendu sa décision dans une affaire portant sur des déclarations fausses et trompeuses en vertu de la Loi sur la protection du consommateur du Québec. Appliquant une disposition dont le libellé est très semblable à un paragraphe de la Loi sur la concurrence, la Cour a accordé à l’appelant 1 000 $ à titre compensatoire et 15 000 $ en dommages-intérêts punitifs découlant d’une lettre l’invitant à participer à un tirage au sort qui donnait effectivement à l’impression générale – et trompeuse – qu’il avait gagné un prix en argent.
Les SAP ordonnées dans le cadre d’une procédure contestée
La Cour supérieure de l’Ontario a ordonné un redressement définitif, y compris des sanctions administratives pécuniaires (SAP) et un dédommagement dans un cas de déclarations fausses et trompeuses présentées par le commissaire contre quatre entreprises et des personnes liées qui exploitent une escroquerie à l’annuaire d’entreprises. Dans l’affaire Commissaire de la concurrence c. Yellow Page Marketing et autres, le tribunal a ordonné aux défendeurs de payer une SAP de 8 millions de dollars, la plus importante ordonnance à ce jour dans les procédures contestées, et de verser un dédommagement. Les personnes ont été condamnées à payer des SAP de plus de 1 million de dollars au total. Des appels sont en instance.
Des procédures de publicité trompeuse en Ontario
sont en cours en Ontario contre Rogers Communications et sa filiale Chatr Wireless pour publicité trompeuse liée aux appels interrompus. Le commissaire demande, entre autres, une SAP de 10 millions de dollars contre Rogers et Chatr. Rogers a contesté la constitutionnalité des SAP en vertu de la Loi sur la concurrence, ainsi que le principe selon lequel un annonceur doit subir des tests adéquats et appropriés de ses allégations de rendement avant de les présenter au public.
Le commissaire a également entamé des procédures judiciaires en Ontario contre Rogers, Bell Canada, TELUS Corporation et l’Association canadienne des télécommunications sans fil en septembre 2012, relativement à des allégations de publicité trompeuse qui fait la promotion de services de messagerie texte haut de gamme. Le commissaire demande aux clients des remboursements et des SAP de 10 millions de dollars chacun auprès de Bell, de Rogers et de TELUS.
Motifs importants de détermination de la peine dans une affaire de fixation des prix
Le juge en chef Crampton de la Cour fédérale du Canada a demandé des amendes plus élevées et plus de peines d’emprisonnement dans ses motifs de détermination de la peine concernant une peine conjointement recommandée pour la fixation des prix dans l’affaire Canada c. Maxzone Auto Parts (Canada) Corp. Le juge en chef a fourni des motifs supplémentaires de détermination de la peine, qui sont rares dans les causes de plaidoyer de culpabilité, dans le but de modifier les attentes futures concernant les éléments de preuve lors de la détermination de la peine. Il a fait remarquer qu’à l’avenir, la Cour exigera un dossier de preuve amélioré et des observations plus détaillées avant de déterminer la pertinence d’une peine proposée. Voir la mise à jour Bennett Jones, Sentencing Reasons Call for Higher Fines and Prison Time in Price-Fixing Cases.
RBS conteste l’ordonnance de production
La Banque Royale d’Écosse conteste et a obtenu un sursis provisoire à une ordonnance rendue par la Cour supérieure de l’Ontario en vertu de l’article 11 de la Loi sur la concurrence. Les modalités de l’ordonnance, qui a été demandée par le commissaire dans le cadre de son enquête sur des allégations de collusion liées au LIBOR (les taux d’intérêt pour les prêts interbancaires), exigeaient que RBS Canada produise une quantité importante de documents en la possession ou sous le contrôle de deux sociétés étrangères affiliées.
Accusations criminelles retirées dans une affaire de déchets
Le Bureau a retiré les accusations criminelles portées contre Progressive Waste Solutions Ltd. et sa filiale BFI Canada Inc. pour la violation d’un consentement. Le Bureau a retiré les accusations en raison de ce qu’il a appelé « une malheureuse erreur de procédure », par laquelle le Bureau a pris connaissance de certains renseignements privilégiés qui lui avaient été communiqués par inadvertance au cours de son enquête.
La Cour du Québec a interprété l’officier supérieur en vertu du Code criminel
Dans l’affaire R. c. Pétroles Global Inc., une cour provinciale du Québec a appliqué une interprétation libérale à la définition de « cadre supérieur » à l’article 2 du Code criminel pour conclure que Pétroles Global devrait être assujettie à la responsabilité criminelle. La Cour a mis l’accent sur le fond plutôt que sur la forme en concluant que l’interprétation de l’expression « cadre supérieur » devrait être fondée sur les responsabilités et les fonctions de la personne, plutôt que sur son titre ou son poste. Dans cette affaire, la participation des particuliers à l’établissement des stratégies d’établissement des prix de l’essence de l’entreprise était suffisante pour rendre l’entreprise responsable de leurs actes en vertu du Code criminel.
La CSC a entendu trois recours collectifs d’acheteurs indirects
La Cour suprême du Canada a entendu ses premières affaires de certification de recours collectifs impliquant des allégations antitrust. Dans trois appels entendus ensemble en octobre, les demandeurs putatifs réclament des dommages-intérêts en tant qu’acheteurs indirects de produits logiciels, de sirop de maïs à haute teneur en fructose et de mémoire vive dynamique (ou DRAM) dans les ordinateurs. Dans les deux affaires de la Colombie-Britannique, les demandeurs ont perdu devant la cour d’appel; dans l’affaire DRAM du Québec, le recours collectif a été certifié.
L’un des problèmes de la Cour suprême est l’adoption possible d’une règle semblable à la décision bien connue de la Cour suprême des États-Unis de 1977 dans l’affaire Illinois Brick, qui refusait aux acheteurs indirects le droit d’intenter une action en dommages-intérêts. En se fondant sur la jurisprudence de la Cour suprême du Canada, des arguments ont été avancés au sujet de la capacité des acheteurs directs de répercuter l’augmentation des coûts sur les acheteurs en aval et de l’incidence d’un comportement anticoncurrentiel allégué à l’extérieur du Canada.
Les tribunaux de la Colombie-Britannique ont compétence territoriale
La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a statué que les tribunaux de la Colombie-Britannique ont compétence territoriale à l’égard d’un recours collectif intenté par des acheteurs de diamants contre plusieurs sociétés associées à la De Beers. La réclamation est fondée sur des allégations de fixation internationale des prix qui ont touché des acheteurs de diamants résidant en Colombie-Britannique. Dans le cadre de la requête en compétence, les défendeurs déboutés ont demandé l’autorisation d’interjeter appel devant la Cour suprême du Canada. La demande a été rejetée le 17 janvier 2013.
sur l’application de la loi en matière d’examen des fusions Lignes directrices sur le processus d’examen des fusions
Le Bureau a tenté d’accroître la transparence du processus d’examen des fusions en publiant des Lignes directrices révisées sur l’application de la loi sur le processus d’examen des fusions. Les Lignes directrices donnent un meilleur aperçu du calendrier d’examen des transactions et offrent plus de détails sur les processus de collecte de renseignements du Bureau utilisés lors de l’examen des fusions, en particulier le processus de demande de renseignements supplémentaires (RAS).
Rapports mensuels sur les fusions et énoncés de position
Le Bureau a également commencé à publier des rapports mensuels sur les examens de fusions conclus et a augmenté sa publication des énoncés de position. Le Bureau a publié six énoncés de position au cours de l’année; ils sont conçus pour assurer la transparence de la communauté antitrust en communiquant les résultats et en décrivant brièvement l’analyse du Bureau d’un projet de fusion particulier.
Le 20 novembre 2012, des modifications aux dispositions du Code criminel relatives à la détermination de la peine sont entrées en vigueur. Introduites par le projet de loi C-10, la Loi sur la sécurité des rues et des communautés, les modifications suppriment la disponibilité des peines d’emprisonnement avec sursis (c.-à-d. les peines non privatives de liberté) pour les personnes reconnues coupables de complot ou de truquage d’offres en vertu des articles 45 et 47 de la Loi sur la concurrence. Les modifications ont pour effet de restreindre le pouvoir discrétionnaire des juges qui prononcent la peine et de maintenir une tendance, sous le gouvernement conservateur actuel, à s’appuyer davantage sur les peines d’emprisonnement pour avoir une dissuasion. Voir la mise à jour Bennett Jones, No More House Arrest for Competition Act Offenders as Amendments enter into force.
Le Bureau a finalisé et publié de nouvelles lignes directrices sur l’application de la loi concernant l’abus de position dominante des dispositions de la Loi sur la concurrence relatives à l’abus de position dominante. Les nouvelles lignes directrices ont été adoptées il y a plus de trois ans et décrivent l’approche générale du Bureau en matière d’application des dispositions relatives à l’abus de position dominante. De nombreux observateurs ont noté que les nouvelles Lignes directrices fournissaient moins d’indications, en omettant les exemples détaillés et les analyses figurant dans les directives précédentes et dans les projets.
Le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux Canada a publié une nouvelle mesure en novembre 2012 qui n’exemptera plus les entreprises qui ont participé au Programme de clémence du Bureau des dispositions du Ministère relatives à l’intégrité. Cela signifie que le Ministère ne conclura pas de contrat ou d’opération immobilière avec des entreprises reconnues coupables d’infractions énumérées (y compris les complots et les infractions de truquage d’offres en vertu de la Loi sur la concurrence), ni n’acceptera de soumissions de leur part, à moins qu’elles n’aient obtenu un pardon.
Nous nous attendons à ce que les tribunaux et le Tribunal de la concurrence passent par des décisions dans plusieurs des cas décrits ci-dessus d’ici le milieu de l’année. Quelques affaires en instance méritent également d’autres commentaires ici.
Les résultats des affaires Visa/MasterCard et TREBsont très attendus par les entreprises et les consommateurs, étant donné qu’ils ont une incidence sur les transactions par carte de crédit et sur l’achat et la vente de maisons respectivement. Visa/MasterCard sera également la première décision civile de maintien des prix du Tribunal à la suite des modifications importantes apportées à la Loi sur la concurrence en 2009. Au-delà de sa grande visibilité dans la région du Grand Toronto, le TREB implique l’application des dispositions relatives à l’abus de position dominante à une association commerciale.
Le TREB et l’appel relatif à la CSC peuvent fournir des indications sur la portée d’une prévention substantielle de la concurrence en vertu des articles de la Loi sur l’abus de position dominante et les fusions. À l’heure actuelle, il y a beaucoup moins de jurisprudence sur ce que signifie empêcher la concurrence substantiellement en vertu de la Loi, comparativement à ce que cela signifie de réduire sensiblement la concurrence.
Les requêtes en autorisation dans de nombreux recours collectifs sont en attente des décisions de la Cour suprême dans les trois appels de recours collectifs. Étant donné qu’une exigence de certification est une cause d’action raisonnable en droit, une décision selon laquelle les acheteurs indirects n’ont aucune cause d’action, du tout ou dans certaines circonstances, aurait nécessairement un effet en cascade sur les cas existants et futurs. Les directives de la Cour sur les éléments de preuve attendus de la certification des experts en dommages-intérêts et sur les questions de territorialité auraient un impact similaire.
Les demandes d’abus de position dominante présentées par le commissaire en décembre ne sont pas les seules instances concernant le marché de la location de chauffe-eau. Depuis au moins 2010, divers concurrents ont intenté des poursuites. L’été dernier, Direct Energy a obtenu avec succès une ordonnance du tribunal contre un autre concurrent pour déclarer qu’elle avait enfreint la Loi sur la concurrence et la Loi sur les marques de commerce. Toujours en décembre, un intimé, Reliance, aurait participé à une plainte officielle de six citoyens auprès du commissaire contre deux de ses concurrents, alléguant « des abus et des fausses déclarations sur le marché ».
Deux affaires, RBS Canada et Rogers/Chatr, portent sur des contestations constitutionnelles de différentes dispositions de la Loi sur la concurrence. La contestation de RBS Canada soulève des questions de territorialité (production de documents à l’extérieur du Canada) et des arguments en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés (liés aux dirigeants et administrateurs de RBS Canada). Si la question n’est pas résolue autrement et que RBS Canada est couronnée de succès, cela pourrait avoir des répercussions importantes sur la capacité du Bureau d’obtenir des renseignements de sociétés non canadiennes.
L’affaire Rogers/Chatr porte sur une contestation constitutionnelle des SAP accrues en vertu de la Loi sur la concurrence pour publicité trompeuse, des augmentations qui ont été mises en œuvre en 2009. Les contestations des SAP en vertu d’autres lois fournissent une certaine orientation. Par exemple, la Cour d’appel fédérale dans l’affaire US Steel a confirmé les dispositions relatives aux SAP de la Loi sur Investissement Canada en 2011. En 2012, la Cour d’appel de l’Ontario a confirmé les dispositions relatives aux SAP de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, concluant que l’ampleur des SAP en question était adaptée au mandat de réglementation de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario et n’atteignait pas le niveau d’une sanction pénale, dans les circonstances.
Enfin, comment le Programme de clémence du Bureau pour les affaires criminelles sera-t-il touché par la combinaison (i) des motifs de détermination de la peine du juge en chef Crampton dans l’arrêt Maxzone, (ii) de l’élimination de l’assignation à résidence par le Parlement et iii) des nouvelles lignes directrices fédérales en matière d’approvisionnement? Ces développements auront-ils une incidence sur l’analyse des risques des défendeurs individuels (et de leurs avocats) pour décider s’il faut demander la clémence et s’il faut ou non plaider coupable à des accusations de fixation des prix ou de truquage d’offres? Au début de décembre, les remarques du commissaire par intérim laissent entendre que le Bureau croit que la décision Maxzone appuie fortement le Programme de clémence.
Remarque : Bennett Jones S.E.N.C.R.L., s.r.l. représente le commissaire de la concurrence dans les instances de commercialisation du TREB et de la page jaune et a représenté le commissaire dans l’affaire de l’ACI.