Malgré l’adoption de plus de 20 ans depuis l’adoption de la Loi de 1992 sur les recours collectifs de l’Ontario, la jurisprudence sur les procédures postérieures à la certification est limitée. Dans sa récente décision dans Lundy v Via Rail Canada Inc,le juge Perell a abordé une série de questions nouvelles qui se posent lorsqu’un défendeur tente d’offrir des règlements individuels aux membres du groupe d’un recours collectif agréé. Le juge Perell a finalement conclu ce qui suit :

1. les offres de règlement individuelles ne peuvent être communiquées aux membres du groupe qu’après la clôture de l’étape de l’instance commune et (s’il y a des questions individuelles) l’émission d’un plan de litige individuel sur les questions;
2. les offres de règlement individuel peuvent être acceptées sans l’approbation du tribunal, mais ne devraient pas inclure de répartition pour les frais ou les frais juridiques; et
3. les frais pour les avocats du groupe doivent être évalués à la fin de l’étape des questions communes, de manière à effacer la liste des litiges au début de l’étape des questions individuelles.

Dans l’affaire Lundy, la demanderesse a déposé une réclamation contre la défenderesse pour négligence et rupture de contrat, pour un déraillement de train. Le recours collectif a été certifié sur consentement, avec une taille de classe de 45 passagers (après les retraits). Le défendeur a admis la plupart des questions communes proposées, laissant principalement des questions individuelles de causalité et de dommages-intérêts à déterminer. Après l’échec des négociations avec l’avocat du groupe en vue d’un règlement à l’échelle du groupe, le défendeur a formulé des offres de règlement individuelles. Toutefois, l’avocat du groupe a refusé de distribuer ces offres aux membres du groupe, parce qu’il n’y avait pas encore eu de jugement sur les questions communes. 

1. Calendrier des offres de règlement individuelles

Le juge Perell a conclu qu’avant que des offres de règlement individuelles puissent être distribuées aux membres du groupe, l’étape des questions individuelles du litige doit avoir été officiellement commencée. Il a conclu que l’article 25 de la Loi exige que le tribunal effectue une série d’étapes une fois que les questions communes ont été tranchées, notamment :

1. définir les questions individuelles restantes;
2. décider qui déterminera les questions individuelles (p. ex., un juge ou un arbitre);
3. donner des directives sur la procédure à suivre pour résoudre les problèmes individuels; et
4. l’établissement d’une limite de temps pour les réclamations individuelles.

Le juge Perell a statué que ces étapes doivent être franchies avant qu’une offre de règlement puisse être distribuée aux membres du groupe, pour deux raisons. Premièrement, afin de prendre une décision éclairée, les membres du groupe doivent comprendre la solution de rechange à l’acceptation de l’offre de règlement. Deuxièmement, en vertu du paragraphe 31(2) de la Loi, les membres du groupe ne s’exposent qu’à des conséquences financières à l’égard de la détermination de leurs propres réclamations individuelles. Étant donné que les offres de règlement entraînent des conséquences en matière de coûts, il doit y avoir un point de démarcation clair auquel l’étape des questions individuelles commence.

2. Approbation des offres de règlement individuelles

Bien que les règlements à l’échelle du groupe nécessitent l’approbation du tribunal, le juge Perell a conclu que cela n’était pas nécessaire pour les règlements individuels et constituerait un « gaspillage des ressources de la Cour ». La supervision judiciaire des règlements à l’échelle du groupe protège les membres du groupe non représentés contre les préjudices causés par le règlement, mais il ne s’agit pas d’une préoccupation lorsque le membre du groupe accepte personnellement le règlement.

Une question connexe était de savoir si les honoraires conditionnels devaient être répartis dans le cadre de l’offre de règlement individuelle. Bien que ceux-ci soient de nouveau soumis à un examen minutieux dans le cadre d’un règlement à l’échelle du groupe, le juge Perell a conclu que la répartition des frais dans un règlement individuel n’est « pas la préoccupation du défendeur ». L’inclusion d’une répartition des frais qui pourrait différer de l’accord de mandat du membre du groupe « ne ferait qu’attiser les ennuis ».

3. Deux séries d’adjudications de frais

Le juge Perell a également conclu que les avocats du groupe ont droit à des dépens pour « gérer avec succès le recours collectif » à l’étape des questions communes, indépendamment de l’échec potentiel à l’étape des questions individuelles. Il a conclu que l’ardoise devrait être effacée avant le début de l’étape des questions individuelles, à laquelle les membres du groupe ne seront pas nécessairement représentés par le même avocat. Comme l’a fait remarquer le juge Perell, il est possible qu’il y ait des ententes d’honoraires conditionnels en duel avec des avocats en litige commun et individuels. Les avocats en litige commun pourraient être empêchés de participer à l’attribution finale du jugement, ou peut-être que les deux groupes d’avocats pourraient recevoir simultanément des honoraires conditionnels, laissant le membre du groupe avec beaucoup moins.

Dans l’affaire Lundy, l’avocat des demandeurs a demandé plus de 632 000 $ en dépens pour le procès en litige commun, après avoir accepté des dépens de seulement 16 950 $ pour la requête en autorisation. Abordant la possibilité que les avocats du groupe reçoivent en fin de compte plus que les membres du groupe eux-mêmes, en frais et honoraires conditionnels, le juge Perell a fait remarquer que [traduction] « de temps à autre, l’optique d’un recours collectif particulier n’est pas jolie, mais assez laide ». La question des dépens a été reportée à une date ultérieure, mais le juge Perell a fait remarquer que la perspective d’indemnisation est un facteur pertinent pour déterminer si la demande de dépens d’une partie est équitable.

La procédure préférable?

Les recours collectifs sont souvent présentés comme un moyen souple et rentable de régler les réclamations des membres du groupe. Lundy illustre qu’il peut y avoir plusieurs obstacles fastidieux et chronophages qui doivent être surmontés, même dans un recours collectif relativement simple, où la certification n’est pas contestée et où les questions clés de responsabilité sont incontestées. Considérez que le défendeur a admis sa responsabilité en 2013 et a communiqué des offres de règlement individuelles à l’avocat du groupe en août 2014. Pourtant, avant même que les membres du groupe puissent recevoir les offres de règlement individuelles du défendeur, ils doivent maintenant attendre :

1. un jugement formel sur les questions communes;
2. une évaluation formelle des coûts à la conclusion de l’étape des questions communes de l’action;
3. l’élaboration d’un plan de litige sur les questions individuelles; et
4. l’approbation par le tribunal d’un avis aux membres du groupe les informant du plan de litige et des offres de règlement.

Il est possible que les membres du groupe aient été mieux servis en intentant des actions individuelles, qui auraient pu être jointes ou regroupées en vertu des règles de procédure.