Une décision récente de la Cour d’appel de l’Alberta (ABCA) nous rappelle que les avocats doivent veiller à fournir une vision équilibrée des deux parties et à ne pas aller trop loin dans leurs demandes lorsqu’ils demandent une demande ex parte, de peur que le tribunal n’annule entièrement les ordonnances demandées. Dans Secure 2013 Group Inc v Tiger Calcium Services Inc, 2017 ABCA 316 [Secure 2013 Group], l’ABCA a annulé un certain nombre d’injonctions ex parte Mareva, d’ordonnances de saisie et d’ordonnances Anton Piller contre 14 parties pour des questions liées à la divulgation, aux conditions excessives et au retard dans la demande de réparation.
Dans l’affaire Secure 2013 Group, les demandeurs ont intenté une action contre six particuliers et sept sociétés à la suite de l’acquisition d’une participation majoritaire de 67 % dans Tiger Calcium Services Inc [Tiger], l’un des plus importants fabricants de produits à base de chlorure de calcium dans l’Ouest canadien. Smokey Creek, propriété de deux des défendeurs, a continué de détenir la participation restante de 33 % de Tiger.
Les demandeurs ont demandé réparation en vertu de multiples causes d’action, y compris: les fausses déclarations importantes résultant en ce que les demandeurs ont payé en trop pour les actions de Tiger de 44,3 millions de dollars, que des problèmes avec une usine à l’échelle industrielle ont été cachés au conseil d’administration de Tiger par les défendeurs, le détournement de la main-d’œuvre de Tiger pour un bénéfice personnel et la collusion par les défendeurs pour que Tiger loue de l’équipement d’une société qu’ils possédaient partiellement à des taux supérieurs à ceux du marché tout en cachant leur implication dans ladite société.
Les demandeurs ont demandé des injonctions Mareva (une injonction temporaire gelant les avoirs d’une partie à une action) et des ordonnances Anton Piller (qui permettent à une partie de fouiller des locaux et de saisir des éléments de preuve). Les demandeurs ont également demandé des ordonnances de saisie, qui empêcheraient la vente d’actifs jusqu’au règlement de l’action, qui ont été examinées par le juge en chambre conjointement avec les injonctions Mareva. Le 30 novembre 2016, le juge siégeant en cabinet a accordé les ordonnances qui ont fait l’objet de l’appel dans cette affaire.
Le juge Strekaf a eu plusieurs problèmes avec les diverses ordonnances demandées par les demandeurs qui peuvent être classées sous trois grandes rubriques.
L’ABCA a principalement contesté la divulgation et la franchise des demandeurs. Strekaf JA a fait remarquer que, bien que les demandeurs aient fourni près de 2000 pages de preuve, ils n’ont pas inclus la convention d’achat d’actions complète qui était au cœur du présent différend — seulement 14 pages fortement caviardées avaient été incluses. Elle a estimé que la divulgation limitée dans le contexte de la présente action était inexcusable. Elle a ajouté que des renseignements défavorables à la position des demandeurs n’avaient pas été divulgués au juge en chambre. Elle a spécifiquement mis l’accent sur deux de ces cas. Dans la première, les demandeurs n’ont pas noté que l’allégation alléguée selon laquelle les ressources de Tiger avaient été utilisées à des fins personnelles n’était peut-être pas un tort pouvant donner lieu à une action et pourrait même être prescrite. Deuxièmement, les demandeurs ont inclus une preuve par affidavit selon laquelle Tiger a effectué des travaux d’entretien sans frais, mais n’ont pas révélé au juge en chambre que les contrats de location d’équipement prévoyaient que le locataire (Tiger) était responsable des réparations et de l’entretien.
Plusieurs des allégations des demandeurs étaient également fondées sur des spéculations non fondées ou sur des exagérations de la preuve. Par exemple, la spéculation selon laquelle une boîte vue sur les images de sécurité pourrait avoir contenu des informations exclusives et confidentielles alors qu’il n’y avait aucune preuve à l’appui de cette conclusion et une affirmation selon laquelle l’ingénieur en chef de Tiger avait détourné des fonds d’entreprise sur la base d’accords de prêt non conclus et d’achats immobiliers conjoints qui auraient bien pu être légitimes.
Les ordonnances Anton Piller proposées étaient vastes et contenaient des dispositions identiques à l’encontre de chaque défendeur malgré les différences importantes dans les réclamations réelles présentées contre chacune d’elles. La portée des documents inclus était également large et ambiguë et allait au-delà de ce qui était raisonnable ou nécessaire. Il y avait également d’importantes préoccupations en matière de protection de la vie privée liées aux ordonnances étant donné qu’il n’y avait pas de mécanisme prescrit pour protéger les renseignements confidentiels non privilégiés ou les renseignements commercialement sensibles des appelants et qu’aucune exigence de confidentialité n’a été imposée. Enfin, alors qu’une ordonnance Anton Piller typique dure de 10 à 14 jours, l’ordonnance proposée resterait en vigueur pendant 60 jours et les demandeurs pourraient demander la prorogation de ce délai.
Les ordonnances mareva/de saisie ont souffert de lacunes similaires. Il y avait une saisie illimitée des actifs des quatre individus et des sept sociétés sans plafond financier en place. Lorsque différentes causes d’action sont alléguées contre plusieurs parties, des plafonds financiers différentiels auraient dû être inclus en fonction de la demande avancée spécifique et des éléments de preuve pertinents. Les injonctions Mareva illimitées ne doivent être accordées que lorsque le besoin peut être justifié par des preuves convaincantes — il n’y avait pas de telles preuves en l’espèce. De plus, les ordonnances Mareva/attachment n’incluaient aucune date d’expiration, ce qui contrevient aux exigences légales de la Loi sur l’exécution des lois civiles. Enfin, les plafonds de dépenses proposés pour les particuliers de 5 000 $ par mois pour les frais de subsistance et de 10 000 $ par mois pour les frais juridiques ont été jugés irréalistes.
Le juge Strekaf a également été troublé par le délai de huit semaines entre le moment où la date de la demande initiale a été annulée et le moment où elle a été reportée sans que les demandeurs n’expliquent pourquoi. De plus, plusieurs des affidavits déposés par les demandeurs avaient été assermentés 10 semaines avant que la demande ne soit entendue, de sorte qu’il est évident que les demandeurs se préparaient à la demande depuis un certain temps. Les demandes ex parte comporteront un certain élément d’urgence et une partie ayant par ailleurs droit à une injonction peut perdre ce droit en raison d’un retard. Enfin, les demandeurs n’ont pas non plus établi que les exigences légales pour accorder une ordonnance Anton Piller, une injonction Mareva ou une ordonnance de saisie étaient présentes à l’égard de chaque partie.
Au total, seulement deux des 20 ordonnances demandées ont été confirmées par l’ABCA. Ainsi, la Cour nous rappelle dans l’arrêt Secure 2013 Group que les demandes ex parte sont extraordinaires et ne seront accordées que si une partie peut prouver avec succès qu’elles sont nécessaires. Étant donné que l’autre partie n’est pas présente pour se défendre, le demandeur d’une demande ex parte doit agir de bonne foi et divulguer pleinement et franchement les faits pertinents, y compris tout renseignement pertinent qui pourrait être contraire à sa propre position. De plus, les ordonnances ex parte spécifiques demandées en l’espèce sont des réparations sévères. Ces ordonnances devraient être adaptées à chaque partie adverse, ne pas demander plus que nécessaire et fournir une certaine mesure de considération pour les besoins des parties adverses. Enfin, les demandes ex parte doivent être présentées au tribunal dans des circonstances où l’urgence et la hâte sont des facteurs.