Facebook, Inc. (Facebook) a récemment perdu une décision devant la Cour suprême du Canada concernant le caractère exécutoire de la clause de sélection du for dans ses conditions d’utilisation habituelles. Par conséquent, les organisations devraient examiner attentivement leurs accords en ligne et autres contrats de consommation d’adhésion à la lumière de cette décision.
Douez c. Facebook, Inc., 2017 CSC 33
En 2011, Facebook a introduit « Sponsored Stories » sur sa plateforme, un produit publicitaire qui a jumelé les noms et les photos de ses membres avec des publicités des partenaires publicitaires de Facebook. L’appelante, une résidente de la Colombie-Britannique, a intenté une action devant la Cour suprême de la Colombie-Britannique (BCSC) alléguant que le produit de Facebook violait ses droits en vertu de la Loi sur la protection des renseignements personnels (la Loi) de la province, en utilisant son nom et sa ressemblance sans consentement à des fins publicitaires.
Bien que la Loi stipule explicitement que les actions découlant d’infractions comme celle-ci doivent être entendues par la BCSC, Facebook a contesté la pertinence de ce lieu. Comme tous les membres de Facebook, l’appelant avait accepté les conditions d’utilisation de Facebook, qui comprenaient une clause de sélection du forum. En vertu de cette disposition, chaque membre de Facebook a accepté qu’un litige avec l’entreprise soit soumis à la loi californienne et entendu par un tribunal californien.
La question en litige dans cette décision était de savoir si la clause de sélection du for était exécutoire. Une Cour suprême du Canada (CSC) divisée a rendu trois décisions distinctes. Quatre juges sur sept ont finalement conclu que la clause était inapplicable.
Pour en arriver à sa décision, les juges majoritaires ont réaffirmé l’approche en deux étapes pour évaluer les clauses de sélection du for énoncées dans l’arrêt Z.I. Pompey Industrie c. ECU-Line NV, 2003 CSC 27 [Pompey]. En l’absence d’un libellé législatif « clair et spécifique » qui l’emporte sur une telle clause, la première étape du critère de Pompey exige que le défendeur établisse que la clause de sélection du for est « valide, claire et exécutoire » et s’applique aux circonstances. S’il est établi, il incombe alors au demandeur d’établir un « motif solide » expliquant pourquoi la clause de sélection du for ne devrait pas être appliquée en fonction de toutes les circonstances applicables, y compris: (i) la commodité; (ii) l’équité; iii) les intérêts de la justice; et (iv) des considérations d’intérêt public.
Lorsqu’ils ont appliqué le critère de Pompée, six juges (y compris les trois juges dissidents) ont conclu que Facebook satisfaisait à la première étape du critère de Pompée et que sa clause de sélection du forum était exécutoire en vertu des doctrines contractuelles. Toutefois, le juge Abella n’était pas d’accord et a conclu que la clause de sélection du for était inapplicable en vertu de la première étape.
Lors de l’évaluation de la deuxième étape, trois juges (les juges Karakatsanis, Wagner et Gascon) ont déterminé que le critère de l’arrêt Pompey a généralement été appliqué aux contrats qui ont été négociés entre des parties commerciales sophistiquées et que les facteurs de cause forte devraient être modifiés dans le contexte du consommateur pour tenir compte de l’inégalité du pouvoir de négociation entre les parties. En appliquant le critère modifié de la cause forte, ces trois juges ont conclu que Mme Douez avait réussi à établir une cause solide de non-applicabilité.
Les trois juges dissidents (le juge en chef McLachlin et les juges Moldaver et Côté) ont conclu qu’il n’est pas nécessaire de modifier le critère de la cause forte dans le contexte du consommateur parce que l’absence de pouvoir de négociation du consommateur peut être adéquatement prise en compte dans le cadre de la première étape du critère de l’arrêt Pompey. En appliquant un critère de cause forte non modifié, les juges dissidents ont conclu que Mme Douez n’avait pas établi l’établissement d’une cause forte.
Compte tenu de la décision susmentionnée du juge Abella, le résultat final est que la Cour a accueilli l’appel de Mme Douez et a conclu que la clause de sélection du forum de Facebook était inapplicable.