En règle générale, une option de renouvellement permet à un locataire de prolonger un bail commercial pour une période déterminée, conformément aux conditions du bail initial, sauf que le loyer pour la durée de renouvellement doit être renégocié sur la base du « juste loyer du marché ». L’expression « juste loyer du marché » n’est souvent pas définie du tout ou très bien définie dans de nombreux baux commerciaux. Le locateur et le locataire doivent prendre le temps, tant au début du bail, de définir soigneusement, de leur point de vue, l’expression « juste loyer du marché ». Le libellé souhaité et avantageux pour le locateur peut être très différent de celui souhaité par le locataire et avantageux pour lui. Les questions qui devraient être prises en compte par le locateur ou le locataire ou les deux dans la définition du marché équitable comprennent si le loyer pour les conditions de renouvellement est basé sur les conditions améliorées ou non améliorées (c.-à-d. d’origine) des lieux, le moment de l’évaluation, la portée géographique et l’utilisation de propriétés comparables (p. ex., même immeuble, même rue, même ville, même type d’utilisation (p. ex., espace de vente au détail par rapport à un restaurant)), la force de l’alliance du locataire (p. ex., un détaillant solide par rapport à un restaurant en démarrage) et la question de savoir si les incitations potentielles des locataires devraient ou non être prises en compte. Cela permettra de cibler les négociations et de donner des paramètres clairs à un arbitre si l’accord n’est pas conclu.
Souvent, l’arbitrage qui détermine le « juste loyer du marché » n’a lieu que longtemps après le début de la période de renouvellement. Entre-temps, le locataire continue normalement de payer le loyer en fonction du taux de location utilisé au cours de la période de location initiale ou d’une période de renouvellement de bail précédente. Les locateurs, en particulier dans les marchés immobiliers en hausse, devraient envisager d’inclure dans le bail un libellé qui précise quel taux d’intérêt devrait être facturé sur toute différence entre ce que le locataire paie initialement pour le loyer à durée de renouvellement, en fonction de la durée du bail ou de la période de renouvellement précédente, et ce que le locateur est attribué à l’arbitrage. Dans un marché immobilier en baisse, cette question d’intérêt serait la préoccupation du locataire.
Avec une définition détaillée de la « juste valeur marchande » dans le bail, un médiateur immobilier commercial expérimenté peut économiser du temps, des dépenses et de l’achalandage entre le locateur et le locataire. Stipuler que la médiation est la première et l’arbitrage est deuxième peut aider à maintenir les deux parties dans un état d’esprit de négociation. Une suggestion neutre d’une partie indépendante ayant une expertise en évaluation aide souvent les parties à s’entendre lorsqu’elles ne sont pas trop éloignées sur ce que devrait être le loyer. Bien que la clause d’arbitrage puisse prévoir que le médiateur devient l’arbitre (un scénario dit « med-arb ») si la médiation échoue, le scénario « med-arb » n’est pas à notre avis normalement souhaitable. Les parties devraient s’inquiéter du fait que tout médiateur qui devient soudainement l’arbitre pour le même différend peut être lésé dans sa décision en tant qu’arbitre en raison des opinions qu’il a exprimées sur les parties et leurs positions au cours de la médiation.
L’arbitrage est un processus extrêmement personnalisable. Les clauses d’arbitrage devraient tirer parti de cette souplesse et, au minimum, préciser :
En général, il n’y a pas assez d’argent en jeu dans la plupart des litiges de location commerciale pour justifier le recours à trois arbitres. Par conséquent, le recours à un seul arbitre sera normalement précisé dans la clause compromissoire si l’on ne s’appuie pas sur la disposition par défaut de la loi provinciale locale sur l’arbitrage (cette disposition par défaut entraînera également habituellement le recours à un seul arbitre). Contrairement à un juge au tribunal, vous payez un taux horaire à chaque arbitre utilisé. Une fois que la question se pose concernant le taux de location pour la période de renouvellement, si l’arbitre ne peut pas être choisi par accord des parties, la plupart des lois provinciales d’arbitrage indiquent qu’un juge de la cour supérieure de la province concernée choisira l’arbitre si les parties n’ont pas autrement fourni un moyen de choisir un arbitre. Par conséquent, les parties voudront peut-être envisager de désigner un tiers autre qu’un juge d’une cour supérieure pour choisir un arbitre. Il existe un certain nombre d’institutions qui peuvent être envisagées à de telles fins, un exemple étant l’Institut canadien d’adr, Inc.
Comme suggéré ci-dessus, la plupart des lois d’arbitrage permettent aux parties, expressément ou implicitement, de sous-traitance de la plupart des dispositions de ces lois. Les parties devraient se demander si elles veulent s’appuyer sur les dispositions par défaut de ces lois d’arbitrage, élaborer leurs propres règles ou peut-être même s’appuyer sur les règles d’une institution tierce comme l’Institut canadien de règlement extrajudiciaire des différends. En général, pour les arbitrages de loyer, on veut une certaine forme de production de dossiers avant l’arbitrage, en particulier en ce qui concerne les comparables utilisés par les évaluateurs retenus par les parties, mais pas une production globale de dossiers pertinents et l’interrogatoire pré-arbitrage des témoins comme cela existe dans une procédure judiciaire. Ce fait devrait être pris en compte en précisant dans la clause compromissoire tous les détails quant à la procédure à suivre.
Une fois qu’un différend semble exister clairement entre le locateur et le locataire, afin de préserver le privilège associé à tout rapport d’expert d’un évaluateur obtenu, il est préférable que l’avocat retient les services d’un tel expert et demande le rapport. Par exemple, cela peut éviter la production d’un rapport d’évaluation que la partie qui retient initialement les services d’un tel expert peut rejeter. Le recours à l’avocat à ce stade peut également éviter d’envoyer des lettres inappropriées à un expert qui le retient pour l’arbitrage. Les lettres de mandat mal formulées envoyées à un expert peuvent s’avérer produisibles dans l’arbitrage et embarrasser la partie responsable de l’envoi d’une telle lettre, ou avoir une incidence négative sur cette partie dans un arbitrage.
Les parties ne sont pas limitées à une seule clause d’arbitrage dans le bail. Une convention d’arbitrage distincte, qui tire parti de la personnalisation du processus d’arbitrage, peut fournir une feuille de route beaucoup plus détaillée pour la conduite de l’arbitrage que ce qui peut être inclus dans une ou deux clauses du bail. Une convention d’arbitrage devrait être créée au moment où un différend survient (en gardant à l’esprit que certains arbitres veulent leur propre forme de convention d’arbitrage). Si l’on veut une certitude quant au processus d’arbitrage au moment où le bail est initialement conclu, alors une clause d’arbitrage plus détaillée précisant que le processus devrait être décrite dans le bail ou une annexe à ce bail. Cela entraînera des coûts initiaux plus élevés, mais peut éviter des querelles tactiques en cas de différend.