Écrit par Brian Wells, Bryan Haynes, James McClary and Kelly Ford

De plus en plus d’acheteurs utilisent l’assurance de représentation et de garantie (RWI) pour compléter ou remplacer les indemnités d’un vendeur dans la vente d’une entreprise au Canada. Alors que certains de nos clients, en particulier les fonds de capital-investissement, utilisent régulièrement RWI, d’autres clients se retrouvent à devoir se familiariser rapidement avec son fonctionnement, parfois au milieu d’une transaction complexe de fusions et acquisitions (M &A). Que vous soyez un expert RWI ou non, deux rapports de marché récents d’AON et marsh JLT Specialty fournissent des informations utiles sur les tendances du marché, l’expérience des réclamations, les violations typiques et le règlement des réclamations.

Les deux rapports mentionnés ci-dessus, le rapport AON Report et le  Marsh Report, confirment les prédictions selon lesquelles une plus grande sensibilisation à la valeur stratégique de la RWI et une sensibilité accrue au risque conduiraient à une utilisation accrue de RWI dans les transactions. Voir nos rapports précédents sur le utilisant l’utilisation de RWI, le s’application stratégique de RWI et de la fundamentals de RWI.

Le rapport Marsh donne un aperçu mondial des tendances de l’ICR et le rapport de l’AON fournit une perspective nord-américaine.

Principes fondamentaux de RWI

RWI, parfois appelé assurance transaction, protège contre les violations imprévues et inconnues des déclarations et garanties et d’autres questions qui pourraient autrement nécessiter une indemnité d’un vendeur. RWI peut supplanter ou compléter les dispositions d’indemnisation et les périodes de survie dans un contrat d’achat et de vente. La couverture est disponible pour les représentations et garanties « fondamentales » et non fondamentales et peut être fournie pour des représentations et des garanties spécifiques le cas échéant. RWI peut également être utilisé pour surmonter les différences fondamentales entre un acheteur et un vendeur sur l’évaluation du risque (« quelle est l’importance de ce risque? ») et la répartition (« qui supportera ce risque? »), et obtenir un accord signé.

Tendances du marché mondial 2019/2020 – Rapport Marsh

La sensibilisation accrue aux avantages de la RWI et la demande de RWI ont en conséquence conduit à une concurrence accrue entre les assureurs, ce qui a entraîné une pression à la baisse sur les prix et une couverture élargie. Le rapport Marsh indique que :

• Les franchises sont demeurées stables à environ 1 % de la valeur d’entreprise pour les transactions inférieures à 500 000 000 $ et à 0,75 % de la valeur d’entreprise pour les transactions supérieures à 500 000 000 $, dans les deux cas, qu’il y ait ou non une indemnité de vendeur dans le contrat d’achat.  
• Les transactions sans indemnité de vendeur dans le contrat d’achat (parfois appelées transactions de « style public ») sont passées de 30 % en 2018 à 41 % en 2019.  
• La valeur d’entreprise des entreprises cibles dans les transactions assurées a également diminué, passant d’une moyenne de 402 000 000 $ et d’une valeur médiane de 135 000 000 $ en 2018 à une moyenne de 343 900 000 $ et à une valeur médiane de 130 000 000 $ en 2019.  
• En 2019, les polices côté acheteur représentaient la grande majorité (99,6 pour cent) des polices émises, dont 51 pour cent étaient détenues par des sociétés de capital-investissement et 49 pour cent par des entreprises et des acheteurs stratégiques.  

Le rapport Marsh indique également une augmentation spectaculaire du recours à l’assurance fiscale principalement liée aux activités de fusions et acquisitions et aux crédits d’impôt.

COVID-19

Sans surprise, compte tenu de la réduction du flux de transactions au cours du premier semestre de 2020, il existe des preuves anecdotiques d’une diminution des soumissions RWI et de la consolidation au cours de la même période et d’une réduction des primes facturées. Certains transporteurs ont également inclus de larges exclusions autour de COVID-19, l’impact de COVID-19 et les programmes gouvernementaux connexes, tels que les exclusions pour: 

• les réclamations découlant de la COVID-19 ou augmentées par celles-ci, les restrictions obligatoires ou consultatives émises, ordonnées ou menacées par les autorités publiques et les organismes de réglementation;  
• le défaut de l’entreprise cible de prendre des mesures suffisantes pour protéger ses employés, entrepreneurs et autres tiers contre la propagation de la COVID-19 ou pour recouvrer des comptes débiteurs; ou
• en général, les effets de la COVID-19 sur l’entreprise cible. 

Bien que l’existence de la COVID-19 soit connue, son ampleur et ses implications ne le sont pas. Une attention particulière doit être portée à ces exclusions pour s’assurer qu’elles ont une portée appropriée et qu’elles ne sont pas trop larges, tout en gardant à l’esprit que l’objectif fondamental de l’IBH est de protéger contre les violations imprévues et inconnues des déclarations et garanties, et de ne pas assurer pleinement l’impact de covid-19. 

Tendances des réclamations en Amérique du Nord —Rapport de l’AON

Le rapport de l’AON fournit un aperçu intéressant de son expérience en matière de réclamations avec les polices RWI en Amérique du Nord, ce qui est particulièrement utile pour ceux qui envisagent l’utilité ou la fiabilité de RWI en remplacement ou en complément d’une indemnité de vendeur.

Principales constatations

Voici quelques-unes des principales constatations :

• Vingt-deux pour cent de toutes les polices placées entre 2013 et 2017 ont donné lieu à des réclamations.
• La taille de la réclamation augmente (ce qui est attribuable à des transactions plus importantes et à des polices d’assurance proportionnellement plus importantes).
• Les réclamations alléguant des dommages-intérêts multipliés ont augmenté.
• Il n’y a pas de différence perceptible dans la fréquence des réclamations pour les transactions qui comprenaient une indemnité de vendeur par rapport à celles qui n’en étaient pas; de même, il n’y avait pas de différence dans la fréquence des réclamations dans les polices où l’acheteur et le vendeur partageaient la rétention par rapport à l’endroit où l’acheteur était seul responsable. 
• Les transactions plus importantes étaient plus susceptibles de déclencher un avis de réclamation; toutefois, malgré l’augmentation de la fréquence des réclamations, un pourcentage plus faible des réclamations faites sur les transactions importantes ont donné lieu à un paiement (ce qui pourrait s’expliquer par les rétentions plus importantes sur les transactions plus importantes exigeant que le titulaire de police encoure une perte plus importante avant que le seuil de paiement de la police ne soit atteint). 
• La fréquence des sinistres était la même pour les sociétés de capital-investissement et les souscripteurs de polices d’entreprise stratégiques. 
• Environ les deux tiers des réclamations RWI sont déposées dans l’année suivant la clôture de la transaction correspondante (ce qui est attribué aux entreprises exploitées par l’acheteur et ayant terminé son premier cycle d’audit, au cours duquel des problèmes inconnus sont souvent découverts). 
• Les réclamations qui sont déclarées après la première année se rapportent généralement à des litiges entre tiers, à des vérifications fiscales ou à une violation des déclarations et garanties des états financiers.

Fréquence des types d’atteintes à la vie privée

Selon le rapport de l’AON, le pourcentage de polices notifiées avec une réclamation a augmenté de façon constante au cours des dernières années, tout comme les valeurs transactionnelles, les limites imposées et les valeurs des réclamations. Le rapport de l’AON donne également un aperçu des déclarations et des garanties qui sont présumées être violées le plus souvent. Les « six principales » catégories de déclarations et de garanties dans lesquelles des violations alléguées se sont produites étaient les suivantes :  

• les états financiers (13,5 %);
• conformité aux lois applicables ou aux autorités gouvernementales (12,5 pour cent);
• impôt (11 pour cent);
• les questions de travail et d’emploi (10 pour cent);
• les passifs non divulgués (10 pour cent); et
• contrats importants (9 %).

Règlement des réclamations

Depuis 2013, AON a été impliquée dans plus de 340 réclamations RWI faites par ses clients nord-américains. De ces revendications : 18 % ont été réglées dans le cadre du maintien en poste; 12 % sont devenus inactifs au fil du temps; 12 pour cent ont donné lieu à un paiement par l’assureur; 4 % se sont vu refuser la couverture; et 54 % demeurent actifs. Parmi les réclamations qui ont été refusées: 77 pour cent étaient dues à une exclusion de police spécifique, 15 pour cent ont été refusées au motif que l’affaire avait déjà été divulguée par le vendeur et 8 pour cent ont été rejetées en raison du non-respect par l’assuré des conditions de la police.

Considérations pratiques

• La RWI ne remplace pas la diligence raisonnable; le rapport de l’AON souligne l’importance d’une diligence raisonnable globale et donne un aperçu des domaines d’intérêt qui devraient être pris en compte lors de la rédaction et de la négociation d’accords définitifs.
• En ce qui concerne la disponibilité de dommages indirects, consécutifs et multipliés, les acheteurs sont bien avisés de préserver leur capacité à faire des réclamations pour de tels dommages en vertu de la politique RWI en veillant à ce que ces dommages ne soient ni explicitement inclus ni exclus dans le contrat d’achat définitif.
• Alors que le nombre de réclamations RWI a augmenté, le coût des primes RWI a diminué et a semblé atteindre le plancher à l’été 2019; cependant, avec la réduction des transactions en raison de COVID-19, certains assureurs réduisent encore plus les primes. Cette tendance à la réduction des prix peut toutefois être compensée par des pressions exercées pour augmenter les primes afin de tenir compte de la fréquence croissante des réclamations présentées.  
• RWI dépend d’une divulgation complète du vendeur et d’une diligence raisonnable rigoureuse de l’acheteur: COVID-19 présente des défis pour les deux. Il pourrait en résulter un changement vers la rédaction de représentations et de garanties étroites et spécifiques aux faits et de nouveaux processus de diligence raisonnable (et peut-être plus étendus et prolongés).
• Le temps nous dira si la COVID-19 entraînera un déplacement du marché par rapport à ce qui a été au cours de la dernière décennie principalement un marché de vendeurs et un effet de levier de retour aux acheteurs. Si cela se produit, méfiez-vous des changements dans les termes de l’accord et la responsabilité (entre les vendeurs et les acheteurs) pour les montants de rétention.

Aller de l’avant — Accueil croissant de rwi dans les transactions canadiennes

Bien que nous ayons observé une certaine réticence à l’utilisation de l’OIR de la part de contreparties ou d’avocats qui n’ont pas eu l’occasion d’utiliser l’OIR auparavant, nous continuons de nous attendre à une utilisation accrue de l’OIR dans les opérations de fusions et acquisitions au Canada. Deux facteurs qui peuvent contribuer à la réticence de la contrepartie sont le scepticisme quant au processus de réclamation et la question de savoir si les réclamations légitimes seront effectivement payées par l’assureur.  À mesure que la sensibilisation à la RWI continue de croître, et en particulier à mesure qu’il y a une plus grande expérience du traitement des réclamations et un confort avec le processus de réclamation, nous nous attendons à ce que cette réticence diminue.

Le rapport AON et le rapport Marsh fournissent des renseignements utiles sur l’état du marché RWI et l’efficacité de RWI en tant que solution de gestion des risques lors de l’achat ou de la vente d’une entreprise canadienne.