La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé aujourd’hui que :

1. les avocats peuvent et devraient discuter des ébauches de rapports d’experts avec leurs témoins experts;
2. les ébauches de rapports et autres communications entre l’avocat et les témoins experts sont présumées privilégiées et n’ont pas à être divulguées « en l’absence d’un fondement factuel à l’appui d’un soupçon raisonnable que l’avocat a indûment influencé l’expert ».

La décision est Moore v Getahun, 2015 ONCA 55. Au tribunal d’instance inférieure, le juge du procès avait statué, entre autres choses, que l’avocat ne devrait pas avoir de discussions non documentées avec des témoins experts et, en particulier, ne devrait pas examiner et commenter les ébauches de rapports.

La décision a déclenché une mini-tempête dans la communauté des témoins juridiques et experts. L’appel impliquait pas moins de six associations de témoins juridiques et d’experts intervenants, dont certaines avaient formé des comités pour examiner les questions soulevées par la décision du tribunal inférieur. Même le demandeur victorieux a reconnu que le juge de première instance était allé trop loin.

La Cour d’appel a accepté et clarifié utilement le droit sur les communications entre les avocats et les experts et la divulgation des rapports d’experts. Avant cette décision, certains tribunaux inférieurs avaient exigé la production de projets de rapports d’experts, ce qui a conduit les avocats et les experts à se comporter comme si des ébauches pouvaient être produites dans presque tous les cas.

La Cour d’appel a confirmé que la production est l’exception et non la règle. Les ébauches de rapports et les autres communications entre l’avocat et les experts sont présumées privilégiées par le litige et à l’abri de la production, à moins que la partie qui demande la divulgation puisse démontrer l’existence d’un fondement factuel à l’appui d’un soupçon raisonnable que l’avocat a indûment influencé l’expert. Ce sera un lourd fardeau dans la plupart des cas.

À la suite de cette décision, nous pouvons nous attendre à beaucoup moins de cas dans lesquels des projets de rapports d’experts sont divulgués. Espérons que cela réduira le temps et les coûts que les parties passent à éviter de créer des brouillons ou de se battre sur la signification de légers changements entre les ébauches afin que tout le monde puisse se concentrer sur les mérites des opinions elles-mêmes.