Note: Ce blog a été mis à jour en date du 27 mars 2023, suite à l’enregistrement du Règlement modifiant le Règlement sur l’interdiction d’achat de propriétés résidentielles par des non-Canadiens (le Règlement modificatif).
Le 2 décembre 2022, le Conseil privé a adopté un décret confirmant les règlements relatifs à la Loi sur l'Prohibition on the Purchase of Residential Property by Non-Canadians Act (la Loi). Le Prohibition on the Purchase of Residential Property by Non-Canadians Regulations (le Règlement) a été publié le 21 décembre 2022 dans le Canada Gazette. Le Règlement est entré en vigueur le 1er janvier 2023, en même temps que la Loi.
Le règlement aborde certains aspects du fonctionnement de la Loi et clarifie plusieurs des questions en suspens identifiées dans notre blog précédent,
Broadly speaking, la Loi interdit aux « non-Canadiens » d’acheter une propriété résidentielle directement ou indirectement du 1er janvier 2023 au 31 décembre 2024. Le Règlement fournit plus de détails sur cinq éléments clés de la Loi. Le Règlement modificatif a modifié le Règlement trois mois après l’entrée en vigueur de la Loi, modifiant plusieurs aspects clés du Règlement et nous avons expliqué ces changements ci-dessous.
dans son budget de 2022, le gouvernement fédéral a signalé son engagement à exempter les propriétés récréatives de l’interdiction de la Loi. Le gouvernement a donné suite à cet engagement en appliquant la Loi uniquement aux propriétés résidentielles situées dans une « agglomération de recensement » ou une « région métropolitaine de recensement ». Ces termes ont les mêmes significations dans la Loi que celles énoncées dans la Classification géographique standard (CGT) 2021 de Statistique Canada, étant une région où une ou plusieurs municipalités adjacentes sont centrées sur un centre de population, autrement connu sous le nom de de base.
As maintenant défini, une région d’agglomération de recensement n’a besoin que d’une population de base d’au moins 10 000 personnes selon les données du Programme du Recensement de la population précédent. En comparaison, pour être définie comme une région métropolitaine de recensement, une région doit avoir une population totale d’au moins 100 000 habitants selon les données du programme actuel du Recensement de la population, dont au moins 50 000 doivent vivre dans le noyau selon les données ajustées du Programme du Recensement de la population précédent. Un lien vers une carte des zones touchées est disponible
L’effet de cette définition est d’inclure non seulement les centres urbains tels que Vancouver, Calgary, Edmonton, Toronto et Ottawa, mais aussi de nombreux petits centres (où de nombreuses personnes posséderont des propriétés récréatives) tels que Squamish, Chilliwack, Penticton, Ladysmith, Sylvan Lake, Medicine Hat, Canmore, Collingwood, Kawartha Lakes et Wasaga Beach.
Le règlement modificatif a abrogé l’inclusion de terrains dans une agglomération de recensement ou une région métropolitaine de recensement zonées à des fins résidentielles ou mixtes de sa définition de « propriété résidentielle ». Par conséquent, l’achat d’une propriété n’est pas interdit si la propriété est zonée à des fins commerciales et résidentielles mixtes, est utilisée uniquement à des fins commerciales et ne contient pas d’unité d’habitation. Cette modification du Règlement modificatif porte sur l’un des aspects les plus problématiques de la Loi et du Règlement tels qu’ils ont été adoptés et mis en œuvre à l’origine.
La restriction d’application du paragraphe 4(1) de la Loi interdit « l’achat, directement ou indirectement, [de] toute propriété résidentielle » [non souligné dans l’original]. Le paragraphe 4(1) du Règlement ajoute que « l’acquisition, avec ou sans conditions, d’un intérêt légal ou en equity ou d’un droit réel sur une propriété résidentielle constitue un achat » [non souligné dans l’original].
Lorsque la Loi a été introduite, il y avait des questions sur ce qui constituerait un achat restreint; en particulier, l’interdiction s’appliquerait-elle à la conclusion d’un contrat de vente, à l’achèvement du transfert envisagé par cet accord, ou aux deux? Le paragraphe 4(1) du Règlement ne fournit pas de précisions sur cette question, mais il laisse entendre que les deux sont visés par l’interdiction.
A consultation paper issued by Canada Mortgage and Housing Corporation (CMHC) plus tôt cette année, il y avait une proposition visant à définir l'«achat » dans le Règlement comme « [a]cquire, ou convenir conditionnellement ou inconditionnellement d’acquérir, un intérêt légal ou équitable ... dans une propriété résidentielle... ». Le même document de la SCHL comprend ce qui suit :
Acquisition par un non-Canadien du contrôle d’une société ou d’une entité qui a un intérêt ... dans un bien résidentiel constitue un achat pour l’application de la Loi et du présent règlement. ... Il est entendu que cette définition s’appliquerait aux offres ou arrangements conditionnels d’achat de biens résidentiels, aux baux structurés de manière à inclure des options d’achat et aux achats impliquant le recours à des acheteurs désignés.
Bien qu’une grande partie du libellé proposé du règlement contenu dans le document de la SCHL ait été incluse dans la version finale du Règlement, le libellé adopté en ce qui concerne ce qui constitue un achat diverge en n’incluant pas expressément le concept d’accepter d’acquérir un terrain et en n’incluant pas de langage spécifique concernant l’utilisation d’acheteurs désignés ou l’achat d’entités prêtes-noms. Nous sommes d’avis que les deux devraient être considérés comme étant assujettis à l’interdiction prévue dans la Loi.
Lorsqu’une cession d’un contrat d’achat est envisagée, selon la définition du Règlement, nous interprétons l’interdiction de saisir la cession d’un contrat d’achat à un cessionnaire non canadien si la date d’entrée en vigueur de la cession survient après le 31 décembre 2022 et avant le 1er janvier 2025. Cela signifie que la cession d’un accord est interdite même si l’accord original a été écrit et signé avant le 1er janvier 2023 et que le cédant est ou non un non-Canadien.
An question supplémentaire découlant de la mise en œuvre initiale de la Loi et du Règlement est de savoir si la prise d’une hypothèque correspond à la définition d'"achat » en vertu du Règlement (« l’acquisition ... d’un intérêt légal ou équitable ou d’un droit réel sur une propriété résidentielle constitue un achat »). Les tribunaux canadiens reconnaissent le principe de common law selon lequel « une hypothèque est un intérêt foncier » (voir, par exemple, Crossroads-DMD Mortgage Investment Corp. c. Gauthier, 2015 ABQB 703 au para 59). Par conséquent, nous sommes d’avis que la définition large d'« achat » englobe les hypothèques (qu’elles soient intentionnelles ou non par le gouvernement).
However, in its Frequently Asked Questions (FAQ) website about the legislation, which has become the government’s de facto pour la publication de directives d’interprétation concernant la loi, la SCHL a déclaré que la prise d’une hypothèque par un créancier hypothécaire non canadien sur une propriété résidentielle, en soi, n’est pas destinée à être interdite, mais que le prêt consenti à un non-Canadien dans le but, directement ou indirectement, d’acquérir une nouvelle propriété résidentielle est interdit. Compte tenu du libellé général de l’avis de non-responsabilité qui a récemment été ajouté au début de la page Web faq de la SCHL, les prêteurs devront tenir compte de ces questions, en particulier dans le contexte du règlement modificatif, et déterminer s’ils sont à l’aise de se fier aux directives de la SCHL dans les transactions futures.
Dans les intentions signalées dans le document de consultation et le libellé de la définition dans le Règlement, la signature d’un contrat d’achat et de vente valide est probablement saisie par cette définition, car l’exécution d’un accord pour un bien a été tenue pour transférer la propriété effective du bien à l’acheteur. Lysaght v Edwards (1876), 2 Ch. D. 499 (Eng. Ch. Div.) est une affaire anglaise fondamentale sur cette question, et elle règle que la propriété effective passe à l’acheteur lorsque les parties signent des accords pour la vente d’un bien. Les tribunaux ont adopté cette analyse au Canada au cours des cent dernières années. Par exemple, il a été adopté comme loi en 1922 en Alberta dans Re Church, [1922] 3 WWR 1207, [1923] 1 DLR 203.
In 2018, la Cour d’appel de l’Ontario a déclaré que « [l]orsque si l’acheteur paie le prix de vente à la clôture, l’acheteur devient le bénéficiaire effectif de la propriété dès que le contrat est formé » (Voir Mercado Capital Corporation v. Qureshi, 2018 ONCA 711 au paragraphe 31).
Ce sujet a été examiné en 2012 par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire Terasen Gas Inc. v. Utzig Holdings, 2012 BCCA 444. En l’espèce, les questions en litige n’ont pas été tranchées sur la question de savoir si l’acheteur avait un droit de bénéficiaire sur le bien parce que, comme il est indiqué dans la dissidence, « il était clair que le titre de bénéficiaire ... passait à l’acheteur pendant que le contrat de vente était en instance » (paragraphe 68). De même, dans l’affaire Main Acquisitions Consultants Inc. c. Prior Properties Inc., 2021 BCSC 1449, la Cour a conclu qu'« il ne pouvait être mis en doute qu’une certaine forme d’intérêt en equity sur les terres a été transférée lors de la signature de l'[entente] » (paragraphe 57).
A tel, il n’est pas nécessaire pour un non-Canadien de réaliser un achat résidentiel ou de reporter la cession de la propriété résidentielle jusqu’après 2024; le simple fait de signer un contrat est saisi par la portée de la loi fondée sur les principes de common law.
Section 4(2) du Règlement prévoit plusieurs exemptions spécifiques à l’interdiction:
Subsection (e) a été ajouté au Règlement par le Règlement modificatif en date du 27 mars 2023, pour traiter de l’impact du côté de l’offre de la Loi, qui, apparemment, n’était pas une cible prévue de la Loi. Bien que les « fins de développement » ne sont pas définies dans le Règlement modificatif, en date du 27 mars 2023, la SCHL a fourni les commentaires suivants sur le « développement » sur sa page Web FAQ :
"Development signifie le processus d’évaluation, de planification et d’entreprise de modifications ou d’améliorations (avec ou sans changement d’utilisation) à une propriété résidentielle ou au terrain sur lequel la propriété résidentielle est située et, pour plus de certitude, comprend le réaménagement d’un bâtiment existant. ...
[Dans les scénarios dans lesquels] une expansion ou un remodelage est si vaste qu’il équivaut à la construction d’un nouveau bâtiment ou à un changement d’utilisation, par exemple parce qu’il crée une nouvelle propriété résidentielle ou d’autres types de locaux nouveaux et utilisables indépendamment, cela constituerait un « développement ». »
Ce nouvel exemption permettra aux entités qui seraient autrement interdites, comme les sociétés de personnes ayant un contrôle étranger de 10 pour cent ou plus, d’acheter une propriété résidentielle aux fins de nouvelles constructions ou de rénovations substantielles de structures existantes, et atténuera l’impact de la Loi sur l’offre. Notamment, la page Web faq de la SCHL indique également qu’une intention de bonne foi de poursuivre l’aménagement d’une propriété résidentielle achetée en se fiant à la l’exemption d’aménagement peut être suffisante pour satisfaire à l’exemption à condition que l’acheteur puisse démontrer les efforts qui ont été déployés pour réaliser l’aménagement prévu.
La Loi a reporté la définition de « contrôle » au Règlement et a également permis l’ajout d’une catégorie de « non-Canadiens » par le Règlement, en particulier parce que la Loi ne s’adressait qu’aux particuliers et aux sociétés. L’alinéa 2c) de la Loi prévoit qu’une société constituée en vertu des lois du Canada ou d’une province qui est contrôlée par un particulier ou une société qui est un non-Canadien est elle-même réputée être non canadienne à moins que les actions de cette société ne soient inscrites à la bourse au Canada pour laquelle une désignation en vertu de l’article 262 de la Loi de l’impôt sur le revenu est en vigueur.
Section 2 du Règlement ajoute à la catégorie des entités incluses comme « non-Canadiens » toute entité formée ou contrôlée par une autre entité qui est formée autrement qu’en vertu des lois du Canada ou d’une province ou autrement contrôlée par un non-Canadien. Le Règlement a donc choisi les sociétés de personnes, les fiducies et toutes les autres personnes qui ne sont pas des particuliers ou des sociétés.
Le règlement modificatif a précisé que les entités formées au Canada dont les actions sont inscrites à la bourse de valeurs désignée au Canada sont également exemptées de la définition de « non-Canadien ». Cette modification porte sur la rédaction de la Loi, qui ne prévoit une exemption que pour les « sociétés » inscrites sur les bourses de valeurs désignées. À ce titre, les fiducies de placement immobilier cotées en bourse, entre autres entités, étaient visées par l’interdiction avant le Règlement modificatif. À la suite du règlement modificatif, ces entités sont autorisées à acheter des propriétés résidentielles.
En vertu de l’article 1 du Règlement, « contrôle » signifie:
Le critère du « contrôle des faits » sera familier à ceux qui ont acquis des biens en Colombie-Britannique ou en Ontario depuis que ces provinces ont instauré leurs taxes respectives sur les « acheteurs étrangers ». Bien que ce critère ne fasse pas spécifiquement référence à l’article 256 de la Loi de l’impôt sur le revenu fédérale, comme le font les lois provinciales respectives sur l’impôt des acheteurs étrangers, il y a au moins une certaine familiarité dans ces juridictions avec l’analyse requise pour examiner le contrôle. Le nouveau seuil de contrôle étranger prohibé (10 pour cent) du Règlement modificatif s’harmonise plus étroitement avec les restrictions en vertu de la législation existante sur les acheteurs étrangers que le seuil précédent de 3 pour cent.
Dans notre billet de blogue précédent, nous avons identifié plusieurs conséquences en cas de contravention à la Loi, notamment des amendes allant jusqu’à 10 000 $ par personne ou entité. Une autre conséquence supplémentaire est énoncée au paragraphe 7(1) de la Loi, qui permet à un tribunal d’ordonner qu’une propriété résidentielle achetée par un non-Canadien en contravention de la Loi soit vendue à la suite d’une demande du ministre, et que le produit de cette vente ne soit pas entièrement remboursé au particulier ou à l’entité non canadienne. Le Règlement fournit d’autres directives sur les ordonnances en vertu de cette disposition.
Pour qu’un tribunal ordonne la vente d’une propriété résidentielle, les conditions suivantes doivent être remplies, comme il est indiqué au paragraphe 7(1) du Règlement :
De plus loin, toute ordonnance rendue en vertu de la Loi doit inclure la condition selon laquelle le produit de la vente doit être distribué dans un ordre spécifique tel que décrit au paragraphe 7(2) du Règlement, à savoir:
Le Règlement exempte certains résidents temporaires (étudiants ou travailleurs), ressortissants étrangers et réfugiés qui répondent aux critères spécifiques énoncés dans le Règlement.2
Section 8 du Règlement prévoit que la Loi ne s’applique pas si elle est incompatible avec les droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. L’article 35 reconnaît et confirme les droits ancestraux et issus de traités existants des peuples autochtones du Canada.
Ce nouveau projet de loi fédéral est plutôt unique, en particulier compte tenu de son application limitée depuis seulement deux ans et en notant qu’en tant que législation fédérale, il couvre un domaine qui a généralement (et constitutionnellement) été le domaine des provinces. Les acheteurs qui pourraient avoir une structure de propriété en amont qui pourrait contrevenir à l’interdiction en vertu de la Loi devraient procéder avec prudence et sur les conseils d’un avocat pour déterminer s’ils sont assujettis à ces nouvelles restrictions imposées. De même, les conseillers professionnels et les autres personnes qui participent à l’éventail des services offerts aux acheteurs de biens immobiliers devront garder l’interdiction à l’esprit pour s’assurer qu’ils ne sont pas non plus exposés aux conséquences imposées par la loi.
Si vous en avez, veuillez contacter les auteurs de ce blog ou un membre de notre Commercial Real Estate group.
1 Nous notons que le Règlement modificatif a changé le seuil admissible de la propriété étrangère directe ou indirecte existante de 3 pour cent à 10 pour cent en date du 27 mars 2023. Ce changement n’a pas été rendu rétroactif au 1er janvier 2023.
2 Le Règlement modificatif a modifié les exigences d’exemption pour les résidents temporaires. Nous serions heureux de vous aider avec un examen complet de ces exigences spécifiques sur demande.