Écrit par Brad Gilmour, Luke Morrison and Keely Cameron

Qu’il s’agisse des ondes de choc persistantes de la Redwater, aux développements plus récents concernant la COVID-19 et la réduction de la demande mondiale de pétrole face aux contraintes continues d’évacuation et d’accès au marché, le secteur pétrolier de l’Ouest canadien fait face à des niveaux sans précédent de difficulté et d’incertitude.  Par conséquent, il est devenu de plus en plus courant pour les propriétaires d’actifs pétroliers et gaziers d’être confrontés à des insolvabilités affectant leurs copropriétaires ou les participants à la participation au co-working (WIP). Ce blogue donne un aperçu des principaux risques de responsabilité environnementale prévus par la loi pour le WIPS et une évaluation des répercussions de la législation récente sur la responsabilité potentielle des WIPs dans ce contexte. Nous concluons avec une liste de contrôle de référence rapide de haut niveau qui fournit quelques conseils juridiques, commerciaux et opérationnels pratiques pour wips pour gérer de tels problèmes.

1. Ordonnances d’abandon de l’AER

Il est courant que les DP apprennent d’abord les difficultés financières de leur copropriétaire ou la cessation de leurs activités lorsque   des ordres d’abandon sont émis par l’Alberta Energy Regulator (AER). À l’heure actuelle, en Alberta, il n’y a pas d’échéancier universellement prescrit pour l’exécution des travaux d’abandon dans les sites pétroliers et gaziers désignés, bien qu’il y ait certains déclencheurs d’abandon en vertu de l’article 3.012 des Règles sur la conservation du pétrole et du gaz. C’est là que l’ordre d’abandon entre en jeu – les ordres d’abandon sont le principal outil utilisé par l’AER pour diriger les travaux d’abandon, qui peuvent être imposés au titulaire de licence ou à tout TEC qui n’est pas le titulaire de l’approbation en vertu de l’article 27 de la Loi sur la conservation du pétrole et du gaz (LDGO). Les ordres d’abandon sont faits sur une base ad hoc, en tenant compte des problèmes et des exigences uniques du site applicable. Le défaut du titulaire de licence ou des TEC d’effectuer les travaux d’abandon et de remise en état requis peut faire en sorte que l’AER et l’Orphan Well Association interviennent pour effectuer les travaux et émettent par la suite une ordonnance de recouvrement des coûts aux DP (sur la base décrite ci-dessous).

Il est courant que l’AER émette des ordres d’abandon lorsqu’il est déterminé qu’un titulaire de permis n’est plus en mesure d’exploiter prudemment les biens autorisés. Mis à part les cas où un titulaire de licence a officiellement entamé des procédures d’insolvabilité, les facteurs clés qui entrent généralement en ligne de compte dans une telle détermination par l’AER comprennent : (i) la limitation ou la perte des droits d’exploitation de l’emplacement en vertu des règlements applicables et des directives de l’AER, (ii) les non-conformités croissantes résultant en ce que l’AER est préoccupé par les capacités opérationnelles du titulaire de licence, et / ou (iii) les communications directement du titulaire de licence qu’ils cherchent à réduire ou à cesser leurs activités. L’émission d’un ordre d’abandon est également la première étape de l’AER désignant les sites admissibles comme orphelins.

2. Exposition au risque pour les ESE courants en vertu de l’OGCA

En vertu de l’OGCA, tout ou partie des DP peuvent être tenus responsables de l’exécution des travaux précisés dans un ordre d’abandon.  La position de départ est que les coûts associés à de telles opérations d’abandon seraient partagés par les ESE courants conformément à leur part proportionnelle de la participation opérationnelle dans le puits ou l’installation applicable en vertu de l’article 30 de l’OGCA (qui reflète la répartition typique des risques dans l’Association canadienne des travailleurs agricoles pétroliers ( CAPL) les accords d’exploitation conjointe normalisés de l’industrie).  Toutefois, lorsque le titulaire de licence ou un ou plusieurs ESE sont insolvables, il est possible que l’AER ordonne aux TEC solvables de payer la facture et de payer plus que leur part des intérêts directs en vertu d’une ordonnance de recouvrement des coûts (même lorsque l’intérêt du TEC solvable est nominal).  Le défaut d’un TEC de payer sa part de ces coûts dans les délais prescrits par l’AER pourrait en résulter dans une pénalité de 25 pour cent appliquée à sa part du montant impayé ou d’autres types d’amendes imposées.

Dans ce cas, les TEC solvables/restants peuvent tenir compte des éléments suivants :

• Demande de remboursement auprès de l’Orphan Well Association (OWA). Un TEC qui a engagé plus que sa part dans l’exécution d’opérations d’abandon et de remise en état en vertu d’une ordonnance d’abandon peut avoir droit à un remboursement du fonds orphelin pour la part de TEC en défaut. Il n’y a actuellement aucun échéancier établi pour le remboursement et aucune garantie que 100 p. 100 du montant réclamé pour le remboursement sera recouvrable. En 2019, l’OWA a versé plus de 5,1 millions de dollars en ce qui concerne ces types de réclamations aux TEC. 
• Vérification des intérêts de travail. Tous les TEC devraient confirmer l’exactitude des renseignements sur les TEC de l’AER et la part proportionnelle appliquée en vertu de toute ordonnance de recouvrement des coûts. En raison des problèmes historiques de tenue de dossiers et de la complexité de l’administration associés au transfert des droits de propriété du pétrole et du gaz, l’AER et d’autres documents publics et gouvernementaux peuvent ne pas refléter la position de propriété actuelle réelle des ESE.  Dans ce cas, il est important que les DP concernés communiquent avec l’AER et fournissent des preuves à l’appui de toute demande de correction des renseignements sur les TEC de l’AER.
• En supposant la licence. Les TEC solvables ou non défaillants peuvent également envisager de prendre en charge les licences pertinentes qui font l’objet de l’ordonnance d’abandon au moyen d’un transfert dirigé par l’AER sans nécessairement augmenter leur part proportionnelle de propriété.  Pour ce faire, le TEC devrait d’abord s’assurer qu’il répond aux exigences d’admissibilité applicables à l’AER en vertu de la Directive 067 de l’AER et qu’il a un droit valide aux substances louées sous-jacentes. Le principal avantage de cette approche pour le TEC est un contrôle accru, car le TEC sera en mesure de produire le puits ou de diriger ou d’effectuer les travaux d’abandon. Les facteurs dont les ESE doivent tenir compte pour déterminer s’il est souhaitable de poursuivre un tel transfert dirigé comprennent : (i) si l’abandon requis peut être effectué dans les délais prévus dans l’ordonnance (ou si une prolongation ou une modification devrait être demandée à l’AER),  (ii) si le TEC dispose des ressources financières et opérationnelles nécessaires pour prendre en charge la licence et produire le site, (iii) d’autres obligations réglementaires que le TEC peut assumer lorsqu’il passe d’un non-titulaire de licence à un titulaire de licence, (iv) des répercussions sur le ratio de gestion de la responsabilité des ESE; et (v) la possibilité de risques accrus associés aux passifs environnementaux en fin de vie utile.  Les TEC qui envisagent cette approche devraient s’assurer qu’ils ont obtenu des conseils juridiques pour comprendre les différences entre l’hypothèse d’une licence par cette méthode et la prise en compte d’une licence dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité formelle (y compris les limites de ce que l’ER peut et ne peut pas faire en ce qui concerne le traitement de tels transferts).

3. Exposition au risque pour les anciens ESE

L’article 31 de l’OGCA permet à l’AER de regarder en arrière et de considérer qu’un ancien TEC (c.-à-d. une partie qui a disposé de son intérêt direct à un ou plusieurs TEC successeurs) est un TEC actuel aux fins des ordres d’abandon et de recouvrement des coûts.  Bien que les anciens ESE auraient généralement reçu une indemnité générale de l’acheteur ou du successeur en vertu du contrat de vente applicable (couvrant le passé, les passifs environnementaux actuels et futurs) une telle indemnisation n’est pas utile lorsque le TEC acheteur/successeur est insolvable (et lorsque des dispositions n’ont pas été prises pour une retenue environnementale, une fiducie d’assainissement ou un financement ou une entente d’assurance en matière de responsabilité environnementale semblable). Bien que nous ne soyons pas au courant de cas où d’anciens DP ont été jugés de cette manière en vertu de l’OGCA, nous tenons à souligner que :

1. Même avant la COVID-19, il y a eu une énorme pression croissante sur le gouvernement de l’Alberta, l’AER et l’OWA pour faire face à la prolifération des sites orphelins, ce qui pourrait finalement entraîner une volonté accrue de l’AER d’utiliser des outils tels que l’article 31 de l’OGCA pour faire face aux passifs non capitalisés. En date de juin 2020, l’OWA répertorie dans son inventaire orphelin 2953 puits à abandonner et 3085 sites orphelins nécessitant une remise en état.
2. Il existe également diverses dispositions dans la Loi sur la faillite et l’insolvabilité et la Loi sur la protection et l’amélioration de l’environnement (EPEA) (comme décrit ci-dessous à l’article 5) qui fournissent des motifs pour que les DP antérieurs soient tenus responsables des responsabilités environnementales, ce qui peut expliquer en partie pourquoi l’article 31 de l’OGCA n’a pas été invoqué par l’AER à ce jour.
3. Cette question est actuellement à l’étude dans le cadre de la procédure de faillite de Sequoia Resources Corporation et, à ce titre, elle est suivie de près par l’industrie.  

4. Liste  des drapeaux rouges - Déclarations de personnes nommées par l’OGCA

Comme nous en avons discuté récemment dans avril 16 concernant le projet de loi 12, l’AER a également le pouvoir, en vertu de l’OGCA, de faire une déclaration nommant les administrateurs, dirigeants, agents et autres personnes sous le contrôle d’un titulaire de permis qui a contrevenu à un abandon ou à une autre ordonnance de l’AER, ou a omis de payer certains types de montants dus à l’AER. L’interprétation large de ce qui constitue un « contrôle » aux fins d’un tel pouvoir signifie que la haute direction des DP actuels et les actionnaires potentiellement majoritaires pourraient être la cible d’une telle déclaration. Le fait d’être nommé de cette façon a pour effet de « signaler » la personne nommée, car la personne est ajoutée à une liste accessible au public sur le site Web de l’AER et permet à l’AER d’imposer des restrictions ou des limites au titulaire de licence actuel et à tout autre titulaire de permis à l’avenir en raison de la participation de la personne. À l’heure actuelle, il n’y a eu que 20 de ces déclarations de personnes nommées depuis 2005, ce qui souligne le caractère grave et exceptionnel de cette mesure.

5. Loi sur la protection et l’amélioration de l’environnement

L’EPEA permet à l’AER d’émettre divers types d’ordonnances de protection de l’environnement (OEP) pour exiger le nettoyage des déversements ou des sites contaminés, et dans le cadre de la conservation ou de la remise en état d’un site. Le champ d’action des personnes qui peuvent potentiellement être tenues responsables en vertu des OEP est large et peut englober à la fois les DP actuels et précédents. La responsabilité potentielle pour les WIP en vertu de l’EPEA est stricte, solidaire et n’est pas basée sur la part de propriété proportionnelle du TEC.

Historiquement et sur la base de notre expérience, bien qu’il y ait eu de nombreux cas de WIP actuels nommés dans un OEB, il n’a pas été typique qu’un OEB soit émis pour d’anciens WIP ou dans tout cas où les coûts des passifs environnementaux pourraient être couverts par le fonds de puits orphelins.  Cependant, compte tenu de l’état actuel du marché et de l’écart croissant entre le nombre de sites orphelins et les fonds disponible dans le cadre du programme orphelin de l’OWA, il est possible que les mesures d’application de la loi dont dispose l’AER en vertu de l’EPEA puissent être plus facilement appliquées aux TEC (actuels et anciens) à l’avenir, en particulier dans les circonstances où il y a des passifs environnementaux extraordinaires non capitalisés.

6. Loi sur les droits de surface

En vertu de la Loi sur les droits de surface (SRA), les ESE peuvent, dans certaines circonstances, être tenus responsables de payer des paiements de location de surface impayés aux propriétaires fonciers. L’exposition potentielle en vertu de la SRA est une autre raison pour laquelle les TEC doivent examiner attentivement la façon de structurer les transactions de fusions et acquisitions pétrolières et gazières et de prendre en compte les problèmes de transfert de licence aer. Par exemple, un ancien TEC qui a vendu ses intérêts bénéficiaires dans le bail de surface et les actifs sous-jacents, mais qui reste en titre légal pour les droits de surface, sera présumément responsable des paiements rétroactifs de surface, et le maintien en tant que titulaire du titre légal en tant que tel peut également être pris en compte dans les déterminations de responsabilité en vertu de l’OGCA et de l’EPEA.

7. Implications du projet de loi 12 pour les TEC

La Loi modifiant les lois sur la gestion du passif (projet de loi 12), qui est entrée en vigueur le 15 juin 2020, porte sur une exposition au risque supplémentaire et importante pour les DP faisant face à la perspective d’un titulaire de licence insolvable. Comme nous l’avons décrit dans Alberta modifie son approche en matière de gestion de la responsabilité, en plus du projet de loi 12 clarifiant le pouvoir de l’OWA d’exploiter des actifs en production et de mener un large éventail d’activités d’assainissement du site, un aspect clé de la nouvelle législation est que lorsque l’AER conclut que le titulaire de licence ne répond pas aux obligations minimales d’exploitation, il peut exiger que les DP prennent des mesures pour prévenir atteinte et dommages et remplir les obligations du titulaire de permis.  Le projet de loi 12 donne à l’AER un large pouvoir discrétionnaire d’imposer toutes les conditions qu’il juge nécessaires dans le cadre de la commande de WIP pour se conformer à ces obligations.

Voici quelques-unes des préoccupations que nous avons rencontrées jusqu’à présent en examinant les EDE qui pourraient être tenus par l’AER de « intervenir » dans un site autorisé en tant que tel :

• si le TEC a une couverture d’assurance adéquate et les problèmes de calendrier associés à l’obtention de la couverture lorsque les polices d’assurance actuelles sont jugées insuffisantes;
• si le TEC sera en mesure de se conformer aux ordonnances d’ER sans enfreindre les clauses restrictives d’autres ententes (p. ex., les clauses restrictives et les restrictions/exigences en vertu des facilités de crédit, ou dans divers types d’ententes de développement ou de co-ententes qui comportent des clauses AMI, de non-concurrence ou des clauses restrictives similaires);
• les préoccupations pratiques, techniques et de sécurité concernant la capacité d’un TEC d’effectuer des activités de prévention dans des situations où des dossiers exacts concernant les opérations historiques du site ne sont pas facilement accessibles;
• la façon dont les TEC doivent concilier ces types d’ordres avec le rôle accru et le potentiel de participation du BCT; et
• dans un contexte de fusions et acquisitions, comment modifier les modalités standard des contrats d’achat pour tenir compte du projet de loi 12 (en particulier en ce qui concerne les représentants et les garanties, les engagements intermédiaires et les conditions de clôture).

8. Mesures gouvernementales et programme de remise en état des sites

Depuis le début de la COVID-19, les gouvernements provincial et fédéral ont mis en œuvre une grande variété de mesures et de programmes qui ont eu des répercussions sur le secteur pétrolier et gazier, comme en ce qui concerne la suspension des exigences en matière de rapports environnementaux et réglementaires et programs pour accéder au capital. Ces mesures et programmes visent à aider les entreprises du secteur de l’énergie à relever  des défis complexes associés à la COVID-19 et peuvent, dans certains cas, aider à atténuer les préoccupations opérationnelles et d’insolvabilité à court terme.

En plus de ce qui précède, les WIP peuvent également être en mesure d’accéder directement au Alberta Site Rehabilitation Program pour obtenir des subventions pour des entrepreneurs tiers afin d’achever les travaux d’abandon et de remise en état.  Alberta Energy a confirmé que lorsqu’un TEC a été nommé dans une ordonnance (p. ex., en raison de l’insolvabilité de l’exploitant et du défaut de se conformer aux travaux d’abandon ou de conformité en suspens), un TEC peut approuver l’achèvement des travaux à la place du titulaire de permis dans le cadre du Programme de remise en état des sites et peut être le client en vertu du contrat avec un fournisseur de services pour de tels travaux.  Compte tenu de l’exposition potentielle accrue aux ESF découlant des récents changements apportés par le projet de loi 12, le financement dans le cadre du Programme de remise en état des sites de l’Alberta pourrait être une source de soulagement bienvenue, en particulier à un moment où de nombreux ESE sont confrontés à des problèmes de liquidité à court terme et à un manque de fonds disponibles pour diriger vers des activités d’assainissement non planifiées.

Conclusion et liste de contrôle pour la préparation à l’insolvabilité des TEC

L’AER dispose d’un large éventail d’outils de conformité et d’application de la loi en ce qui concerne les travaux d’abandon et de remise en état qui ont été améliorés en vertu du projet de loi 12.  En raison de l’extraordinaire agitation à laquelle est actuellement confrontée le secteur pétrolier, ces outils peuvent être utilisés de manière novatrice, ce qui peut entraîner une exposition accrue des TEC en ce qui concerne les passifs environnementaux.

Pour aider les DP à se positionner pour les questions d’insolvabilité des contreparties et à répondre à ces développements récents de l’industrie et de la législation, vous trouverez ci-dessous une liste de contrôle qui décrit une variété de mesures pratiques que les ESE peuvent envisager de prendre.  Cette liste de contrôle n’est en aucun cas exhaustive, mais vise à aider votre organisation à répondre à l’évolution du paysage des risques de TEC et à vérifier périodiquement les angles morts en ce qui concerne vos propriétés en copropriété.

Diligence raisonnable juridique

• Examiner les relations de copropriété à risque élevé avec un conseiller juridique afin d’évaluer vos droits en vertu de vos ententes de copropriété ou d’exploitation (PCA et non-PACL), par exemple en ce qui concerne :
  • les droits des DP de retirer l’exploitant, et les contraintes à le faire dans le contexte des insolvabilités qui ont été abordées dans la jurisprudence récente (que nous avons couverte dans ABQB clarifie le critère de levée de la suspension pour remplacer un opérateur insolvable);  
  • les droits de l’exploitant de faire valoir un cas de force majeure, y compris les exclusions (manque de finances), les formalités et les exigences en matière de préavis, et la façon dont l’obligation d’atténuer les effets s’applique dans le contexte de la pandémie de COVID-19;
  • les droits des DP en ce qui concerne les décisions de fermer la production, en particulier lorsque cela crée des risques de résiliation des baux sous-jacents;  
  • les droits des ESE de surveiller la santé financière de l’exploitant et de demander des renseignements ou des dossiers concernant les opérations conjointes;
  • les répercussions des perturbations en amont et des problèmes d’insolvabilité des exploitants sur les contrats intermédiaires et de transport (p. ex., les cas de défaut; la disponibilité d’un allègement de différents types de péages); et
  • les fonds détenus dans le compte conjoint en fiducie pour les DP, et différents types de réclamations et de recours que les DP auront à la même chose dans le cas où l’opérateur devient insolvable.
• Déterminer si l’équipe des terres ou l’expert-conseil doit effectuer un examen des biens qui ne sont pas détenus à 100 p. 100 pour obtenir des dossiers exacts sur les intérêts actuels en cours.
• Inventaire des EAF existantes concernant les travaux d’abandon et de remise en état, l’état des programmes de travail dans le cadre des EAF existantes et la détermination des retards ou d’autres problèmes qui pourraient mener à des ordonnances de conformité ou d’application de la loi en matière d’ER.
• Évaluer et quantifier l’exposition potentielle associée à la copropriété de sites à risque élevé ou hautement contaminés.
• La détermination de toutes les ordonnances de conformité ou d’application de la loi existantes en matière de ER délivrées à l’exploitant et à d’autres TEC et l’état des activités entreprises pour se conformer aux ordres et corriger les problèmes sous-jacents.
• Coordonner avec l’équipe juridique/réglementaire interne ou externe pour s’assurer qu’un système est en place pour surveiller les bulletins d’AER et les développements législatifs et réglementaires affectant l’exposition au risque de TEC, y compris en ce qui concerne (1) le programme de notation de gestion des titulaires de permis de l’AER (et la façon dont l’AER gère la sécurité financière pour les coûts des obligations d’abandon et de remise en état), et (2) combien de temps les puits non productifs / fermés sont autorisés à rester dans un tel état avant d’être soumis à ordres d’abandon.

Opérationnel/technique

• Formuler et mettre à jour régulièrement le plan d’urgence (actif par actif), y compris pour faire face aux scénarios où l’infrastructure en amont clé peut être suspendue en raison de l’insolvabilité du titulaire de licence ou de l’exploitant. 
• Planifiez des discussions régulières avec les copropriétaires pour comprendre le risque que les titulaires de licence/exploitants et d’autres DP deviennent insolvables.
• Évaluer la pertinence et l’applicabilité de la couverture d’assurance au cas où vous deriez intervenir pour effectuer des travaux sur un site non exploité.
• Plans d’abandon et de remise en état avec d’autres ESE pour gérer les responsabilités partagées dans l’exécution des travaux de fermeture, y compris la façon dont les décisions seront prises sur les sites applicables si l’un des ESE devient insolvable, et si les droits retirent ou récupèrent l’équipement des sites après l’achèvement des travaux d’abandon.
• Assurez-vous d’avoir des dossiers opérationnels adéquats et des copies de tout plan d’intervention d’urgence propre au site.
• Prendre des mesures proactives pour s’attaquer à tous les sites à risque élevé, comme assurer des réponses rapides à toute non-conformité et le traitement des responsabilités.
• Examen financier interne afin de déterminer si des fonds suffisants sont disponibles pour effectuer des travaux imprévus (p. ex., lorsque l’AER lui ordonne en vertu du projet de loi 12).

Quand le titulaire de licence ou l’exploitant a entamé une procédure d’insolvabilité

• Assurez-vous de bien comprendre les répercussions de tout décret d’ER en souffrance sur la capacité de recouvrer les montants dus.
• Tenez-vous au courant du processus d’insolvabilité à l’aide du site Web du contrôleur, du séquestre et du syndic et des documents déposés devant les tribunaux (p. ex., pour vous assurer que vos droits de propriété sont reconnus comme il se doit).
• Tenez compte des mesures à prendre pour vous assurer que l’équipement et l’inventaire sont sécurisés ou ne sont pas vulnérables au vol ou au vandalisme sur des sites qui ne sont peut-être plus en activité.
• Communiquer avec le contrôleur, le séquestre et le fiduciaire pour déterminer s’il a l’intention d’exploiter les actifs et les plans concernant les processus de vente.
• Examiner les implications de différents résultats potentiels post-insolvabilité pour les actifs, y compris si les actifs sont vendus à un tiers dans le cadre d’un processus de vente supervisé par un tribunal, si les actifs restent avec le défunt titulaire de licence, et / ou si les contrats relatifs aux actifs peuvent être soumis à une clause de non-responsabilité complète ou partielle (y compris à la suite de la jurisprudence récente que nous avons résumée Les responsabilités environnementales ouvrent la porte à la résiliation partielle des accords en cas d’insolvabilité).

Bennett Jones possède une vaste expérience de l’aide aux clients en matière d’insolvabilité, de réglementation et de commerce du pétrole et du gaz. Si vous avez des questions sur les informations contenues dans cet article, veuillez contacter les auteurs ou un membre du Energy or Crisis & Risk Management industry teams.