Écrit par Michael Chow, Alixe Cameron, Thomas McInerney, Chris Porter and Sydney Olsen

La province de l’Alberta deviendra le chef de file canadien en matière de capacité éolienne et solaire à l’échelle des services publics d’ici cinq ans, selon une analyse récente de Rystad Energy. Une vague de projets d’énergie renouvelable en Alberta augmenterait la capacité installée de 1,8 GW d’énergie éolienne à 6,5 GW, et de 0,1 GW d’énergie solaire à 1,8 GW, d’ici 2025. Cela dépasserait l’Ontario en tant que principale juridiction du Canada pour l’énergie éolienne et solaire à l’échelle des services publics, selon Rystad, une société indépendante de recherche énergétique basée à Oslo, en Norvège.

Cette croissance rapide a permis de mettre davantage l’accent sur la compréhension des aspects juridiques des baux fonciers pour les projets d’énergie renouvelable en Alberta, tant pour les propriétaires fonciers en tant que bailleurs que pour les promoteurs de projets en tant que locataires. Voici quelques-unes des questions clés à considérer pour un nouveau projet.

Enjeux pour les propriétaires fonciers

1. Lotissement ou absence de lotissement : Le promoteur du projet louera-t-il la totalité du terrain ou seulement une partie du terrain? Si le montant du terrain loué n’est qu’une partie du terrain, cela peut être considéré comme un lotissement réputé par l’autorité gouvernementale compétente en fonction des autres conditions du bail foncier. Si c’est le cas, dans certaines circonstances, le bail foncier peut être considéré comme invalide ou nul.
2. Droits des tiers : Le bail foncier a-t-il une incidence sur les terres ou est-il restreint par des droits de tiers sur les terres? Il peut s’agir de titulaires de droits de passage de services publics, de bénéficiaires de servitudes ou d’autres locataires qui peuvent détenir des droits fonciers antérieurs sur les terres, ce qui peut interdire ou restreindre le développement et l’exploitation du projet par le promoteur du projet. Cela peut également inclure des prêteurs tiers dont le propriétaire foncier peut exiger l’approbation avant tout développement sur les terres.
3. Loyer : Quelle structure de loyer ou de rémunération sera utilisée? Le propriétaire foncier facturera-t-il un loyer de base et un loyer supplémentaire ou une structure d’indemnisation plus personnalisée sera-t-elle requise? Les propriétaires fonciers doivent se demander si le loyer augmentera sur un montant fixe ou s’ils baseront toute augmentation sur l’indice des prix à la consommation (IPC) applicable. Les propriétaires fonciers doivent se demander si le promoteur du projet sera responsable du loyer plus tous les coûts et dépenses du propriétaire foncier par rapport aux terres pendant la durée du bail foncier. Ces coûts et dépenses peuvent inclure les impôts fonciers, l’assurance du propriétaire foncier et les coûts d’entretien et de sécurité.
4. Assurance : Quelles polices d’assurance le propriétaire foncier devrait-il maintenir et exiger que le promoteur du projet maintienne? Les propriétaires fonciers devraient s’assurer que le propriétaire foncier et le promoteur du projet maintiennent une assurance adéquate, y compris l’assurance contre les pertes et dommages matériels et l’assurance responsabilité civile générale des entreprises. Les propriétaires fonciers doivent également tenir compte du cours de l’assurance de la construction pendant la construction du projet et également examiner si une assurance responsabilité civile environnementale est requise.
5. Cession et restauration : Quelles obligations de cession et de restauration devraient être imposées au promoteur du projet à l’expiration ou à la résiliation anticipée du bail foncier? Dans la plupart des cas, le bail foncier sera d’une longue durée de vingt ans ou plus. Dans de nombreux cas, le projet peut être désuet au moment de l’expiration du mandat. Les propriétaires fonciers devraient s’assurer que le promoteur du projet a l’obligation de céder, d’enlever et de déclasser le projet et de restaurer les terres à l’état au début de la durée. Le propriétaire foncier devrait également se demander s’il devrait avoir besoin d’une garantie pour garantir les obligations d’enlèvement, de déclassement et de restauration, comme une lettre de crédit d’une institution financière jugée satisfaisante par le propriétaire foncier. Les autres types de titres comprennent les fonds de déclassement (fiducies ou comptes séquestres) ou les cautionnements d’exécution. La valeur de la garantie de performance peut être déterminée par le coût total de la mise hors service et de la remise en état (D&R) pour l’ensemble du système. Bien que la D&R du site puisse ne pas se produire avant environ 20 à 50 ans, l’exploitant peut estimer de manière proactive ces coûts grâce à une évaluation par un ingénieur professionnel qualifié. L’examen et les ajustements périodiques des coûts de D&R et le renouvellement ou le remplacement connexe du bon devraient être effectués tout au long de la durée de vie du projet.
6. Garants : Le propriétaire foncier devrait-il demander à une société mère ou à une société affiliée du promoteur du projet de garantir les obligations du promoteur du projet en vertu du bail? Dans de nombreux cas, un promoteur de projet intégrera une entité à but unique pour chaque projet d’énergie renouvelable. Cela pourrait exposer le propriétaire foncier en cas de défaut du promoteur du projet en vertu du bail. En exigeant un garant en vertu du bail foncier, cela peut atténuer les risques pour le propriétaire foncier.

Enjeux pour les promoteurs de projets d’énergie renouvelable

1. Diligence raisonnable : Le terrain convient-il au projet?  Le projet est-il autorisé en vertu des règlements de zonage et d’utilisation des terres applicables établis par l’autorité gouvernementale compétente? Lors de l’exécution d’un bail foncier, le promoteur du projet doit déterminer s’il faut structurer le bail foncier au moyen d’une option de location ou d’un bail foncier conditionnel pour permettre au promoteur du projet d’effectuer une diligence raisonnable appropriée sur les terrains afin d’assurer la faisabilité et bien d’autres avant d’aller de l’avant avec le projet.
2. Utilisation permise : Le libellé du bail foncier est-il suffisamment large pour permettre toutes les utilisations prévues du promoteur du projet? Le promoteur du projet devrait s’assurer que le bail foncier permet tous les aspects de l’aménagement, de la construction et de l’exploitation prévus du projet.
3. Questions réglementaires, approbations gouvernementales et incitatifs : Quelles approbations le projet exigera-t-il des autorités gouvernementales compétentes? Les promoteurs de projets doivent examiner et évaluer ces questions au sein de l’industrie en développement et des lois et règlements gouvernementaux qui en découlent autour de l’industrie.
4. Règlement sur la propriété étrangère des terres (FOLR) : Le promoteur du projet est-il une société sous contrôle canadien ou une société en commandite canadienne? Si c’est le cas, si le bail foncier est d’une durée de plus de 20 ans et/ou pour plus de 20 acres (séparément ou en consolidation avec d’autres parcelles détenues par le promoteur du projet en Alberta), il sera, au moment de l’enregistrement de son droit de bail foncier auprès du Bureau des titres de biens-fonds de l’Alberta, tenu de prouver que les citoyens canadiens détiennent au moins 51 % ou plus des intérêts bénéficiaires ultimes de ses actionnaires ou des commanditaires. Si le promoteur du projet est sous contrôle étranger, il devra s’assurer que le bail du projet est d’une durée de moins de 20 ans ou pour une parcelle de moins de 20 acres. Si ce n’est pas le cas, l’utilisation en vertu du bail foncier doit satisfaire à une exception en vertu de la PLOP, comme la construction d’une « centrale électrique » ou d’un « réseau de distribution d’électricité » au sens de la législation applicable, sinon l’approbation de l’autorité gouvernementale compétente par décret sera requise.
5. Droits de résiliation : Le promoteur du projet a-t-il besoin d’un droit de résiliation? Le promoteur du projet devrait envisager la résiliation du bail foncier sans motif valable dans le cas où le projet ne répond pas aux plans ou aux objectifs initiaux du projet.
6. Titre de cession et de tenure à bail : Le promoteur du projet a-t-il besoin de la souplesse nécessaire pour céder le bail foncier, soit entièrement à un tiers exploitant, soit partiellement à un partenaire de coentreprise? Le promoteur du projet a-t-il besoin de la souplesse nécessaire pour financer le projet par un tiers prêteur et, par conséquent, exiger un titre de tenure à bail? Le promoteur du projet doit se demander s’il a besoin de cette souplesse pour atteindre ses objectifs opérationnels et augmenter les chances de succès du projet.

Bennett Jones' Commercial Real Estate, Power & Renewables and Climate Change teams are activement engaged with solar and other renewable projects in Alberta. Si vous avez des questions sur les aspects immobiliers d’un projet ou d’un développement dans le secteur des énergies renouvelables, veuillez nous contacter.