Écrit par Simon Grant, Nathan Shaheen, Alex Payne, Shaan Tolani and Michael James

Vue d’ensemble

L’essor de la crypto-monnaie et d’autres actifs virtuels a poussé les organismes de réglementation et de surveillance responsables des règles de lutte contre le blanchiment d’argent dans le monde entier à élaborer de nouvelles directives et réglementations pour les personnes et les entreprises impliquées dans ces actifs.

Le Groupe d’action financière (GAFI), l’organisation intergouvernementale prééminente qui s’occupe du blanchiment d’argent, du financement du terrorisme et de l’intégrité du système financier mondial, a récemment publié un mise à jour de ses Lignes directrices pour une approche fondée sur les risques à l’égard des actifs virtuels et des fournisseurs de services de biens virtuels (lignes directrices mises à jour du GAFI)

Entre autres choses, les lignes directrices mises à jour du GAFI :

1. ajoute de nouvelles définitions de bien virtuel (AV) et de fournisseur de services de biens virtuels (VASP);
2. recommande comment le cadre global de mesures du GAFI pour les pays de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (les Recommandations du GAFI) pourrait être appliqué aux AA et aux VASP; et
3. aborde les développements récents dans les actifs numériques, y compris les stablecoins, les jetons non fongibles (NFTs), la finance décentralisée (DeFi) et les applications décentralisées (DApps).

Les pays membres du GAFI (y compris le Canada et la plupart des autres pays du G20) se réfèrent aux recommandations du GAFI lorsqu’ils rédigent des lois nationales. Par conséquent, les personnes dans l’espace des actifs virtuels devraient être au courant des directives mises à jour du GAFI, évaluer ses implications potentielles pour leurs activités et examiner quelles mesures devraient être prises pour assurer la conformité, car ces recommandations du GAFI pourraient faire partie du droit national.

Historique

Après sa création en 1989, le GAFI a présenté ses recommandations initiales, qui visaient à fournir aux pays un ensemble de mesures globales pour lutter contre le blanchiment d’argent et, plus tard, le financement du terrorisme.

Les recommandations du GAFI sont constamment mises à jour pour faire face aux nouveaux risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme. Par exemple, en 2018, le GAFI a modifié ses recommandations pour préciser qu’elles s’appliquent aux activités financières impliquant des AV et des VASP.

Le GAFI a recommandé que les VASP soient tenus de respecter la même norme que les institutions financières et les entreprises et professions non financières désignées à certains égards. Le GAFI recommande aux pays :

1. utiliser une approche fondée sur les risques pour les activités ou les opérations d’AC et les PSRDV;
2. superviser ou surveiller les VASP à des fins de lutte contre le blanchiment d’argent ou le financement du terrorisme;
3. imposer des exigences en matière de délivrance de permis ou d’enregistrement aux FSRDV;
4. veiller à ce que les FSRDV s’engagent dans des mesures préventives, telles que la diligence raisonnable à l’égard de la clientèle, la tenue de dossiers et la déclaration des opérations douteuses;
5. imposer des sanctions et d’autres mesures coercitives; et
6. s’engager dans une coopération internationale pertinente.

Mise à jour des lignes directrices

Les lignes directrices mises à jour du GAFI préconisent une approche fondée sur les risques pour la définition des AV et des VASP, et précisent quand les AV et les VASP seront visés par les recommandations du GAFI. Il s’adresse également spécifiquement aux stablecoins, aux NFTs et aux DeFi.

Définition et classification des AV

Le GAFI définit une AV comme « une représentation numérique de la valeur qui peut être négociée ou transférée numériquement et qui peut être utilisée à des fins de paiement ou d’investissement ». Bien que cette définition devrait être interprétée au sens large, les monnaies numériques des banques centrales et « les représentations numériques de monnaies fiduciaires, de titres et d’autres actifs financiers qui sont déjà couverts ailleurs dans les recommandations du GAFI » sont considérées comme des AV.

1. Stablecoins

Les Stablecoins, tels que Tether et DAI, sont devenus de plus en plus populaires parmi les utilisateurs de crypto-monnaie ces dernières années et sont moins volatils que les crypto-monnaies comme Bitcoin et Ether car ils tirent leur valeur marchande de certains actifs externes sous-jacents, tels que l’or ou le dollar américain.

Selon les directives mises à jour du GAFI, les stablecoins sont soit un titre, soit une VA, et sont donc soumis aux recommandations du GAFI. Selon le GAFI, les stablecoins partagent bon nombre des mêmes risques de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme que les autres AV « en raison de leur potentiel d’anonymat, de leur portée mondiale et de leur utilisation pour superposer des fonds illicites ».

Dans les directives mises à jour du GAFI, le GAFI note également que les différentes entités impliquées dans des accords de stablecoin pourraient être classées comme VASP, en fonction de leur rôle et des termes de l’arrangement particulier.

2. NFTs

Le GAFI décrit les NFT comme des « actifs numériques qui sont uniques, plutôt qu’interchangeables, et qui sont dans la pratique utilisés comme objets de collection plutôt que comme instruments de paiement ou d’investissement ». Les NFT sont généralement considérés comme n’étant pas des VAs.

Cependant, le GAFI avertit que la caractérisation d’un NFT dépend davantage de la nature et de la fonction du NFT, plutôt que de la terminologie ou des termes de commercialisation utilisés pour le décrire. Les NFT peuvent être des VAs dans certains cas, comme lorsqu’ils sont utilisés à des fins de paiement ou d’investissement. Le GAFI recommande donc aux pays d’adopter une approche fonctionnelle au cas par cas pour déterminer si un NFT (et tout autre actif numérique en évolution similaire) est en fait une AV.

Définition et classification des VASP

Les VASP sont définis par le GAFI comme suit :

« Toute personne physique ou morale qui n’est pas couverte ailleurs par les Recommandations et qui, en tant qu’entreprise, exerce une ou plusieurs des activités ou opérations suivantes pour ou pour le compte d’une autre personne physique ou morale:

1. l’échange entre les actifs virtuels et les monnaies fiduciaires;
2. l’échange entre une ou plusieurs formes d’actifs virtuels;
3. le transfert de biens virtuels;
4. la garde et/ou l’administration des biens virtuels ou des instruments permettant le contrôle des biens virtuels; et
5. la participation et la prestation de services financiers liés à l’offre et/ou à la vente d’un actif virtuel par un émetteur.

Cette définition exclut ceux qui « fournissent simplement une infrastructure auxiliaire » tels que les fournisseurs de stockage de données en nuage.

Le GAFI affirme que la question de savoir si quelque chose est considéré comme un VASP dépendra des circonstances ou du contexte spécifiques. Les DApps, et plus particulièrement DeFi, en sont un exemple.

Les DApps sont des « logiciels qui fonctionnent sur une blockchain ou une technologie similaire ». Ces applications peuvent « prendre en charge d’autres protocoles, applications ou actifs numériques et leur transfert », et peuvent faciliter ou soutenir le transfert ou l’échange d’AV. Le terme DeFi est utilisé pour catégoriser un DApp qui offre des services financiers.

Les lignes directrices mises à jour du GAFI indiquent que le logiciel DeFi en soi n’est pas un VASP. Cependant, les créateurs, propriétaires, opérateurs et autres de DeFi qui maintiennent un contrôle ou une influence significative sur les arrangements DeFi peuvent entrer dans le champ d’application de la définition de VASP. Cela pourrait être vrai même si d’autres parties sont impliquées ou si des parties du processus sont automatisées (par exemple par le biais de contrats intelligents).

Comme pour les autres actifs numériques mentionnés, le GAFI recommande aux pays d’adopter une approche fonctionnelle de DeFi et de tout VASPS associé, et de se méfier de la terminologie et du marketing.

Mesures correspondantes que les organismes de réglementation et les VASP doivent prendre

En plus de clarifier les définitions d’AV et de VASP, les lignes directrices mises à jour du GAFI décrivent comment les recommandations du GAFI s’appliquent aux organismes de réglementation et aux VASP. Les lignes directrices mises à jour du GAFI recommandent que les VASP se conforment aux mesures préventives décrites dans les recommandations du GAFI et décrit les obligations correspondantes.

Le GAFI note que les VASP et les autres entités impliquées dans les activités d’AV devraient appliquer toutes les mesures préventives décrites dans les recommandations 10 à 21. Ces recommandations fournissent des conseils spécifiques et pratiques aux VASP, tels que:

1. faire preuve de diligence raisonnable à l’égard de la clientèle pour les transactions occasionnelles d’AV supérieures à 1000 $US, et comment effectuer une telle diligence (recommandation 10);
2. mettre en place des systèmes pour identifier et signaler les AV et les autres transactions suspectes en temps opportun; (Recommandation 20); et
3. l’obtention, la détention et la transmission des renseignements requis sur l’expéditeur et le bénéficiaire, lors de la réalisation de transferts d’AV de plus de 1000 $US, y compris pour les transactions impliquant des portefeuilles non hébergés (c.-à-d. la « règle de voyage ») (Recommandation 16).

Les lignes directrices mises à jour du GAFI recommandent également que les pays et les régulateurs s’efforcent de comprendre et de surveiller les risques accrus associés aux transactions peer-to-peer (P2P), qui sont des transferts de VAs « effectués sans l’utilisation ou la participation d’un VASP ou d’une autre entité obligée ».

Pour aider à atteindre cet objectif, le GAFI énumère les efforts spécifiques d’atténuation des risques P2P que les pays doivent envisager de mettre en œuvre, en fonction du niveau de risque de blanchiment d’argent et de financement du terrorisme impliqué dans les transferts P2P dans ce pays spécifique.

Principaux points à retenir

• Les lignes directrices mises à jour du GAFI fournissent une définition large des AV et des VASPS, et donnent un aperçu de la façon dont des pays comme le Canada rédigeront des lois nationales.
• Les lignes directrices mises à jour du GAFI recommandent que les pays adoptent une approche fonctionnelle pour déterminer comment caractériser une VA ou un VASP. L’utilisation pratique d’un actif, plutôt que son étiquette, sera la plus déterminante de son traitement.
• Les recommandations du GAFI encouragent les VASP à se conformer à certaines mesures préventives spécifiques pour aider à protéger l’intégrité du système financier.
• Les pays doivent être vigilants pour comprendre l’évolution des risques qui correspondent à la nature évolutive des actifs numériques.

Si vous avez des questions sur les informations contenues dans cet article de blog ou si vous avez besoin d’un conseil juridique concernant des questions liées aux valeurs mobilières ou à la criminalité économique, veuillez contacter un membre du Bennett Jones Fraud Law Group ou Financial Services Group.

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