Écrit par Martin Kratz, Sebastien Gittens and Patrick Keogh

Bien qu’elles soient en vigueur depuis plus de deux ans, bon nombre des principales dispositions de la Loi canadienne anti-pourriel (« LCAP » ou la « Loi ») demeurent entourées d’incertitude.  L’une de ces dispositions, par exemple, est le régime de défense fondé sur la diligence raisonnable de la Loi.  Bien qu’une personne ne puisse être tenue responsable d’une infraction à la Loi si elle établit qu’elle a fait preuve de diligence raisonnable dans ses pratiques anti-pourriel, la Loi est muette sur ce qui doit être entrepris pour invoquer ce moyen de défense.  

Demander des conseils en matière de diligence raisonnable

Bien que la LCAP elle-même n’offre aucune clarté, le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (« CRTC ») a fourni des conseils au fil des ans sur la façon dont les organisations peuvent exercer une diligence raisonnable en vertu d’autres régimes législatifs.  De telles directives pourraient être utiles dans le contexte de la LCAP.

L’un des premiers exemples en est l' Règles sur les télécommunications non sollicitées (les « Règles ») du CRTC dans la décision de télécom 2007-48, établie relativement à la Liste nationale de télécommunication exclus du Canada (« LNNTE »).  La diligence raisonnable, comme dans l’affaire CASL, est un moyen de défense contre une contravention à la LNNTE. Les Règles fournissent au public les critères précis du CRTC pour évaluer un moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable.  Selon l’article 526 des Règles, la diligence raisonnable dans le contexte de la LNNTE peut être établie lorsque :

1. la télécommunication résultait d’une erreur; et
2. les pratiques opérationnelles courantes de l’organisation comprenaient :
   1. des politiques et des procédures écrites adéquates;
   2. la surveillance et l’application des Règles et de ses propres politiques et procédures;
   3. la formation continue des employés;
   4. la tenue de registres; et 
   5. une exigence selon laquelle les tiers fournisseurs de services acceptent de se conformer aux Règles.

Le CRTC a toujours placé la barre très haut pour établir la diligence raisonnable en vertu de la LNNTE, exigeant la preuve que la partie a pris toutes les mesures raisonnables pour se conformer aux Règles. Par exemple, dans la Décision de télécom CRTC 2012-173, le CRTC a conclu que, selon la prépondérance des probabilités, la formation continue des employés de l’entreprise ne satisfaisait pas à cette partie des critères parce qu’aucune preuve du contenu de la formation n’avait été fournie.  De même, dans la Décision de télécom CRTC 2012-478, le CRTC a fait remarquer qu’une autre entreprise avait mis en place de saines politiques et procédures, mais a nié son allégation de diligence raisonnable parce qu’elle ne les avait pas suivies par la suite.

Un autre exemple d’orientation du CRTC se trouve dans le Bulletin d’information sur la conformité et les enquêtes CRTC 2014-326, publié en juin 2014.  Ce bulletin comprend des conseils sur les pratiques exemplaires semblables à ceux des Règles, qui recommandent des politiques écrites, la tenue de dossiers, des programmes de formation et des mécanismes pour déceler, traiter et corriger les erreurs. Notamment, le bulletin donne également des conseils spécifiquement pour les organisations de plus grande envergure.  Il encourage les cadres supérieurs des grandes organisations à s’impliquer dans les efforts de conformité de leur organisation et à jouer un rôle actif dans la promotion de l’adoption de politiques internes.  Ces organisations sont également encouragées à examiner leurs unités opérationnelles à risque élevé et à s’assurer que ces unités reçoivent une attention supplémentaire et suffisante.

Comme on pouvait s’y opposer, les critères des Règles et du bulletin susmentionné figurent dans les engagements de la LCAP conclus depuis 2014.  À ce jour, le CRTC a accepté des engagements avec Plentyoffish Media, Porter Airlines, Rogers et Kellogg Canada.  Ces engagements sont déposés à la Cour fédérale du Canada et sont accessibles au public. Dans chaque entreprise, les mesures de conformité adoptées par la société sont énumérées.  Bien que les listes varient en fonction des circonstances applicables, elles comprennent des exigences familières telles que des politiques et des procédures adéquates, de la formation, de la surveillance et de la vérification.

Certains enseignements sont également tirés de la récente décision de conformité et d’application de la loi du CRTC, CRTC 2016-428, 26 octobre 2016, dans laquelle il a conclu que Blackstone Learning Corp. (« Blackstone ») a commis neuf violations de la LCAP.  Dans cette affaire, Blackstone n’a pas profité de l’occasion pour fournir des conseils sur ses efforts de diligence raisonnable et, en ce qui concerne sa demande de consentement implicite en vertu des dispositions de publication bien en vue en vertu du paragraphe 10(9) de la LCAP, n’a pas fourni d’observations au CRTC et n’a fourni aucun renseignement à l’appui au CRTC en ce qui concerne a) l’endroit ou la façon dont il a découvert l’une ou l’autre des adresses des destinataires, b) le moment où les adresses ont été obtenues, c) si leur publication était visible, d) si elles étaient accompagnées d’une déclaration indiquant que la personne ne veut pas recevoir de MEC non sollicités, ou (e) la façon dont Blackstone a déterminé que les messages qu’elle envoyait étaient pertinents pour les rôles ou les fonctions des destinataires prévus.  En l’absence de ce détail, le CRTC a conclu que Blackstone avait commis les violations.

La leçon à en tirer est que le CRTC, lorsqu’il examinera la défense de diligence raisonnable, se concentrera sur les exigences particulières de la LCAP et sur chacun des éléments requis pour la conduite applicable qui est remise en question.

De plus, l’examen par les tribunaux des dispositions d’autres régimes législatifs relatives à la diligence raisonnable donne une orientation sur certaines normes de common law.  Par exemple, l’article 283 de la Loi canadienne sur la protection de l’environnement (1999) contient une disposition semblable à celle de la LCAP, qui donne aux parties la possibilité de démontrer qu’elles ont « fait preuve de diligence raisonnable » pour empêcher la perpétration d’un acte. Lorsqu’elle a appliqué cette disposition, la Cour, dans l’affaire R c. Société Canadian Tire, [2004] OTC 668, n’a pas été entravée par la « politique formulée de façon générale, la proclamation d’objectifs philosophiques généraux et le recours à un dossier antérieur global et bon dossier » présentée par le défendeur.  Après avoir examiné la jurisprudence en matière de diligence raisonnable, semblable au résultat de l’arrêt Blackstone, la Cour a statué qu’il fallait faire preuve de diligence raisonnable à l’égard de la contravention particulière pour établir un article 283 défense.

Diligence raisonnable dans la pratique

Ce que ces sources d’orientation suggèrent, c’est qu’un programme de conformité à multiples facettes sera probablement nécessaire pour obtenir une protection de diligence raisonnable.  Bien qu’un programme de conformité portant sur certains de ces éléments puisse être avantageux lors de la négociation d’un engagement avec le CRTC, la défense de diligence raisonnable peut exiger la preuve d’un effort coordonné et de bonne foi entrepris par le défendeur pour mettre en œuvre et adopter un tel programme.

Pour obtenir de plus amples renseignements sur l’élaboration et la mise en œuvre d’un solide programme de conformité, ainsi qu’un guide complet sur la LCAP et ses répercussions sur votre organisation, veuillez consulter Bennett Jones' Anti-Spam Learning Centre, ou contacter l’un de nos spécialistes CASL.