D’autres pays suivront-ils?

Écrit par Milos Barutciski and Josh Scheinert

Le 29 mars 2017, l’assemblée législative du Salvador a unanimously voté pour interdire toute l’extraction de métaux, y compris pour l’or, dans le pays d’Amérique centrale. El Salvador est le premier pays au monde à imposer une interdiction générale des activités minières. La question est de savoir si d’autres pays suivront cet exemple. Comprendre la justification politique du Salvador pour l’interdiction et son expérience revendiquée avec l’exploitation minière fournit des leçons importantes pour les sociétés minières, les États hôtes et les États d’origine pour atténuer le risque de relations conflictuelles qui pourraient conduire d’autres à suivre l’exemple du Salvador.

Le gouvernement du Salvador soutient que la raison de l’interdiction minière est de protéger les ressources en eau du pays de la pollution. La décision a été déclarée comme étant motivée par les défis du pays découlant de la mine d’or El Dorado, dont les droits d’exploration étaient détenus par Pacific Rim Mining Corporation (Pacific Rim), une société acquise depuis par OceanaGold Corporation. Lorsque El Salvador a refusé de délivrer les permis environnementaux dont l’entreprise avait besoin pour acquérir une concession d’exploitation, la société a lancé des demandes d’arbitrage au titre de l’Accord de libre-échange centraméricain (ALEAC) et de la loi salvadorienne sur l’investissement intérieur en 2008. (La réclamation a été déposée par Pac Rim LLC, une société américaine). Le tribunal arbitral a compétencedéterminée pour entendre l’affaire en vertu de l’ALEAC, mais a procédé en vertu de la loi nationale sur l’investissement. Le litige juridique prolongé s’est achevé en octobre 2016 lorsque le tribunal a a rejeté les réclamations de l’investisseur et a accordé 8 millions de dollars de frais juridiques au Salvador. ¹

Dans le Pac Rim dispute, El Salvador a fait valoir que sa décision de refuser les permis était fondée sur le principe de précaution, faisant valoir que la retenue des permis environnementaux était nécessaire pour s’acquitter de son devoir constitutionnel de protection de l’environnement. El Salvador a affirmé qu’il n’avait pas l’expérience de l’extraction de métaux et qu’il n’avait pas la capacité d’évaluer correctement ses impacts sur l’environnement.

La décision du Salvador représente un revers dans les efforts de la communauté minière mondiale pour concilier les intérêts des investisseurs avec les opportunités de développement pour les États hôtes. Il met en évidence les risques découlant de l’absence d’institutions efficaces, y compris des mécanismes de la société civile dans certains pays en développement, qui permettent aux communautés locales et aux gouvernements de faire part de leurs préoccupations aux investisseurs d’une manière qui favorise un engagement constructif. En fin de compte, ce qu’El Salvador a perçu, à tort ou à raison, c’est que les efforts futurs visant à protéger l’environnement qui porte atteinte aux intérêts multinationaux se heurteraient à des demandes d’arbitrage plus coûteuses. Dans un coin, le gouvernement a agi.

Il y a au moins trois leçons importantes que les parties prenantes peuvent tirer de l’expérience d’El Salvador.

1. Les États peuvent chercher refuge dans le cadre du devoir primordial de protéger leurs citoyens et de faire respecter les lois fondamentales. Le premier pilier du Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme place la responsabilité principale de la protection des droits de l’homme sur les États. Pour les communautés locales, des questions telles que l’eau potable et l’élimination des déchets peuvent, à leur extrême, être des questions de vie ou de mort. Lorsque des questions se posent au sujet de la santé des communautés, le devoir premier d’un État est de veiller à ce que ses citoyens soient protégés. Même si l’entreprise sait que ses activités n’auront probablement pas d’incidence négative sur une collectivité en particulier et qu’elle pourrait, en fait, améliorer les conditions de vie, elle devrait envisager un engagement constructif avec les responsables locaux et les résidents pour démontrer que les connaissances et les possibilités d’avantages locaux. Cela nécessite une véritable planification avant qu’un investissement ne soit fait.
2. Des mécanismes de règlement des griefs efficaces doivent exister à toutes les étapes d’un projet. Le troisième pilier des Principes directeurs des Nations Unies appelle à l’accès à des recours. Bien que cela soit souvent interprété comme signifiant des recours judiciaires après coup, ce qui s’est passé au Salvador renforce l’importance pour les entreprises et les États de mettre en place des mécanismes de règlement des griefs efficaces dès le départ afin d’atténuer les tensions et de concilier les intérêts avant que des leviers politiques ne soient utilisés. Ces mécanismes doivent être fondés sur une compréhension réelle des nombreuses questions en jeu. Pour ce faire, il faut faire preuve d’une diligence raisonnable efficace dès le départ afin d’acquérir une compréhension globale des allégations probables associées aux impacts potentiels sur les humains et l’environnement. Les entreprises doivent également porter une attention particulière aux facteurs connexes et potentiellement sous-jacents tels que:
   • les structures de pouvoir politique et communautaire;
   • les avantages que le projet peut avoir aux niveaux national et local; et
   • la façon dont ces avantages seront répartis dans l’ensemble de la société.

   Tous ces facteurs peuvent mener à des réclamations de la part des intervenants, réelles ou présumées. Sans comprendre les enjeux et sans mettre en œuvre des mécanismes appropriés pour apporter des remèdes de première ligne, les projets et les investissements futurs peuvent être compromis.

3. Les États d’origine peuvent faire davantage pour réduire les tensions. Stratégies du Canada en matière de CSR et bribery and corruption sont des reconnaissances que les États d’origine ont une certaine responsabilité pour aider à s’assurer que les entreprises canadiennes ne se livrent pas à un comportement inapproprié à l’étranger. Alors que de plus en plus de normes internationales encombrent le domaine de la conduite des affaires mondiales, les entreprises peuvent se sentir inondées de normes nouvelles et en évolution, ce qui rend de plus en plus difficile de suivre les normes applicables ou de donner un sens à ce qu’elles imposent, le cas échéant. Les gouvernements d’origine peuvent aider les entreprises à passer au crible le nombre croissant de normes internationales pour les sociétés multinationales et les entreprises mondiales, y compris par l’intermédiaire des ambassades, des organismes de crédit à l’exportation et des délégués commerciaux. Les États d’origine ont également la possibilité d’aider à promouvoir les avantages de l’investissement dans les États hôtes. L’industrie, les associations industrielles et les États d’origine devraient travailler ensemble au renforcement des capacités afin que les États hôtes soient en mesure de mettre en œuvre un cadre réglementaire qui garantit des avantages optimaux pour toutes les parties prenantes.

L’industrie est fortement impliquée dans les soins de santé et les activités environnementales dans le monde entier. Le défi est de savoir comment étendre et approfondir ces efforts sur un large éventail de questions afin de rassembler les parties prenantes d’une manière qui facilite l’investissement et le développement, y compris dans les ressources naturelles.

La question de savoir si la situation en El Salvador aurait pu être évitée ou non est maintenant discutable. La loi interdisant l’exploitation minière restera en vigueur jusqu’à ce que le changement politique rétablisse le terrain pour l’investissement. Des situations futures se présenteront également qui justifient que les investisseurs aient recours au règlement des différends contre les États hôtes. Dans le monde post-factuel, il reste à voir si les parties prenantes peuvent collaborer et communiquer pour démontrer une détermination commune à combler un fossé potentiellement croissant entre les investisseurs étrangers et les États hôtes avant que les différends n’entraînent une rupture totale entre les acteurs.

Remarques :

1. En prélude à l’interdiction de l’exploitation minière, et signalant son insatisfaction à l’égard de l’arbitrage international des investissements, en 2013, El Salvador rémé l’option de l’arbitrage international par le biais du mécanisme de règlement des différends du CIRDI de la Banque mondiale comme moyen de régler les différends en vertu de son droit de l’investissement.