Écrit par Jonathan Bell and Jason Berall

La doctrine de l’attribution d’une société concerne l’attribution des actions de l’âme dirigeante d’une société à la société elle-même.  Le 10 mars 2022, dans Ernst & Young Inc. c. Aquino [Aquino], la Cour d’appel a rendu ce qu’elle a décrit comme une décision de première impression dans laquelle la Cour a examiné la doctrine de la faillite et de l’insolvabilité contexte.  En particulier, la Cour a statué que l’intention frauduleuse d’un esprit dirigeant pouvait être imputée à une société en faillite dans le but d’annuler des transferts sous-évalués en vertu de l’article 96 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI).

Les sociétés débitrices étaient Bondfield Construction Company Limited et sa société affiliée Forma-Con Construction.  Le syndic et contrôleur des débiteurs alléguait que John Aquino, l’âme dirigeante des débiteurs, avait mené un faux stratagème de facturation par lequel lui et ses associés avaient détourné des dizaines de millions de dollars.  Le syndic et le contrôleur ont demandé diverses formes de jugement déclaratoire, y compris en vertu de l’article 96 de la LFI.

L’article 96 de la LFI permet aux syndics de demander une ordonnance du tribunal annulant un transfert par un débiteur à un prix sous-évalué.  Les critères énoncés dans la LFI sont les suivants : le débiteur avait un lien de dépendance avec le bénéficiaire; le transfert a eu lieu dans les cinq ans suivant la faillite; et le débiteur avait l’intention de frauder, vaincre ou retarder un créancier. La question en litige dans l’appel était de savoir si l’intention frauduleuse de M. Aquino pouvait être imputée aux sociétés débitrices.

La Cour suprême du Canada a énoncé le critère suivant à prendre en considération dans l’application de la doctrine de l’attribution d’une société :

Pour attribuer les actes frauduleux d’un employé à son employeur corporatif, deux conditions doivent être remplies: (1) le malfaiteur doit être l’âme dirigeante de la société; et (2) les actes fautifs de l’âme dirigeante doivent avoir été accomplis dans le cadre de son autorité; c’est-à-dire que ses actions doivent être effectuées dans le secteur d’activité de l’entreprise qui lui est assigné. Aux fins de la présente analyse, un particulier cessera d’être un dirigeant à moins que l’action (1) n’ait pas été totalement frauduleuse de la société; et (2) a été conçu ou résultat en partie au profit de la société.

Même lorsque ces facteurs sont satisfaits, les tribunaux conservent le pouvoir discrétionnaire de s’abstenir d’appliquer la doctrine lorsque, dans les circonstances de l’espèce, il ne serait pas dans l’intérêt public de le faire.

Les tribunaux canadiens ont examiné la doctrine de l’attribution des sociétés dans les domaines de la responsabilité criminelle et civile.  Dans ces domaines, les tribunaux ont généralement statué qu’il est juste d’imposer une responsabilité à la société lorsque la société a bénéficié de la conduite de l’âme dirigeante. Lorsque la société n’en a pas profité, il n’y a généralement pas d’attribution.

Dans l’arrêt Aquino, les facteurs pris en compte par la Cour pour décider s’il y a matière à imputer la conduite de M. Aquino aux sociétés débitrices comprenaient les suivants :

• « [L]e tribunal est sensible au contexte établi par le domaine du droit dans lequel l’on cherche à imputer une intention à une société. »
• « Les facteurs de politique qui penchent en faveur de l’imputation à une société de l’intention répréhensible de son esprit directeur découlent de l'"objectif social » de tenir la société responsable. »
• Les considérations de principe sont différentes dans le domaine de la faillite: « on ne peut guère dire que le fait d’attribuer l’intention de l’esprit directeur d’une entreprise à la société elle-même porte injustement préjudice à la société dans le contexte de la faillite, lorsque la société n’est plus rien de plus qu’un ensemble d’actifs à liquider avec le produit distribué aux créanciers. Une approche qui favoriserait les intérêts des fraudeurs par rapport à ceux des créanciers semble contre-intuitive et ne devrait pas être rapidement adoptée.

À la lumière de ces considérations, la Cour a reformulé le critère d’attribution de l’intention de l’âme dirigeante à une société débitrice dans le contexte de la faillite comme suit : « Qui devrait assumer la responsabilité des actes frauduleux de l’âme dirigeante d’une société qui sont commis dans le cadre de son autorité – les fraudeurs ou les créanciers? »

La Cour a finalement conclu que la façon d’éviter que M. Aquino ne profite aux dépens des créanciers serait d’imputer son intention aux sociétés débitrices.  Bien que cette approche semble être en contradiction avec l’approche historique de l’attribution des sociétés puisque les sociétés débitrices n’ont pas bénéficié du stratagème frauduleux de M. Aquino, la Cour a conclu que cette approche avait atteint l’objectif social d’offrir une réparation appropriée aux créanciers dans ce contexte.

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