Les avocats du groupe de l’Ontario concluent de plus en plus d’ententes de financement par des tiers pour se protéger contre les risques d’attribution de frais défavorables. Bien que le concept de financement par des tiers demeure un « travail en cours », l’état actuel de la pratique a récemment été examiné et résumé par le juge Perell dans Bayens v. Kinross Gold Corporation, 2013 ONSC 4974.
Les procédures Kinross portent sur une réclamation pour fausse déclaration sur le marché des valeurs mobilières par les fiduciaires de la Caisse de retraite des musiciens du Canada (la « Caisse de retraite »). Bien que les avocats de la demanderesse aient accepté d’accepter le mandat sur une base de contingence, ils n’étaient pas disposés à indemniser la Caisse de retraite contre les dépens défavorables accordés dans le cadre du recours collectif.
Après qu’une demande de financement a été rejetée par le Fonds des recours collectifs de la Law Foundation of Ontario, l’avocat du groupe a approché un groupe de financement de litiges privé établi dont le siège social est au Royaume-Uni, Harbour Litigation Funding Limited (« Harbour »), ayant de l’expérience dans les investissements dans les litiges. Harbour a accepté d’indemniser la Caisse de pensions contre les dépens défavorables accordés jusqu’à concurrence de 1 million de dollars dans le cadre des requêtes en certification et d’autorisation d’intenter une réclamation pour titres du marché secondaire et jusqu’à 5 millions de dollars supplémentaires à l’égard des coûts défavorables découlant d’un procès en litige commun. En échange, Harbour a le droit de recevoir 7,5 % de tout recouvrement net si l’action est réglée avant l’accréditation ou 10 % du recouvrement net si l’action est résolue par la suite.
En fait d’autres choses, la Loi de 1992 sur les recours collectifs vise à améliorer l’accès à la justice dans des circonstances où il n’y a pas suffisamment d’incitatifs économiques pour que les demandeurs individuels ant lieu d’aller de l’avant. Bien que le coût initial des services d’un avocat soit l’obstacle le plus fondamental à l’introduction d’un recours collectif, le risque d’une attribution de frais défavorables est un autre obstacle qui submergera presque toujours les récompenses potentielles pour un représentant du demandeur. La solution de contournement traditionnelle consiste pour les avocats du groupe à accepter l’affaire sur une base d’urgence et à assumer le risque d’une attribution de frais défavorables. Toutefois, les avantages potentiels d’un recours collectif ne l’emportent pas toujours sur les risques d’une attribution de dépens défavorable. Cela est particulièrement vrai dans les cas où, comme dans les procédures Kinross, la réclamation porte sur des réclamations complexes pour fausses déclarations sur le marché des valeurs mobilières où le montant d’une attribution de frais défavorables pourrait se chiffrer en millions.
Bien que le législateur ait pris certaines mesures pour atténuer la perspective d’une attribution de frais défavorables (par l’établissement du Fonds ontarien pour les recours collectifs et en accordant aux juges le pouvoir discrétionnaire légal d’examiner les dépens à la lumière du contexte du recours collectif), le risque d’attribution de frais défavorables continue de menacer la viabilité de certains recours collectifs avant même qu’ils n’atteignent l’étape des actes de procédure. Dans ce genre de circonstances, les ententes d’indemnisation avec des tiers offrent un moyen d’atténuer le risque d’attribution de frais défavorables en échange d’une participation dans le recouvrement du demandeur, le cas échéant.
Dans Kinross, le juge Perell a examiné les modalités de l’entente proposée avec une tierce partie et a formulé les observations générales suivantes, entre autres :
L’entente de financement avec une tierce partie dans l’affaire Kinross a été approuvée sans opposition de la part des défendeurs. Le juge Perell a fait remarquer que l’absence d’opposition était liée au fait que le demandeur du groupe avait reçu l’ordre de présenter une garantie pour les frais du défendeur dans cette affaire.
Bien que la pratique en soit encore à ses balbutiements, les tribunaux sont conscients que le financement par des tiers pourrait avoir une incidence importante sur l’analyse risque-rendement des avocats du groupe et des demandeurs représentatifs. Une question à se poser est de savoir si les tribunaux devraient, dans l’évaluation des honoraires, se demander si les avocats du groupe ont assumé le risque d’une adjudication de dépens défavorables ou s’ils ont transféré ce risque à un tiers? Étant donné que le coût du financement par un tiers est payé à partir du recouvrement du groupe, la volonté de l’avocat (ou l’absence de celui-ci) de s’exposer au risque d’une attribution de frais défavorables semble mériter une certaine considération judiciaire dans l’évaluation des honoraires de l’avocat.
Dans l’intervalle, le message continu des tribunaux de l’Ontario est que les avocats du groupe devraient faire preuve de légèreté dans ce domaine et ne conclure des ententes avec des tiers que lorsqu’ils sont à l’extérieur le financement est vraiment nécessaire.