Dans une affaire qui a fait jurisprudence, la Cour suprême du Canada a : (1) reconnu la bonne foi comme un « principe général d’organisation » du droit canadien des contrats; et 2) reconnu une nouvelle obligation d'« exécution honnête », qui exige des parties qu’elles soient honnêtes les unes avec les autres en ce qui concerne l’exécution de leurs obligations contractuelles. La décision rendue dans l’affaire Bhasin c Hrynew, 2014 CSC 71, s’applique généralement à tous les contrats canadiens, autres que ceux assujettis au droit québécois (qui reconnaît également certaines obligations de bonne foi). La notion d’une doctrine générale et indépendante de l’exécution de bonne foi des contrats a toujours été combattue en common law anglo-canadienne. La décision rendue dans l’affaire Bhasin c. Hrynew ne va délibérément pas au-dessus de la reconnaissance d’une « obligation générale de bonne foi », mais fait un pas de plus dans cette direction, avec la reconnaissance du « devoir d’honnêteté » plus étroit.
Dans l’affaire Bhasin c. Hrynew, il s’agissait d’un contrat entre Canadian American Financial Corp. (Can-Am), un fournisseur de placements dans des régimes d’épargne-études, et M. Bhasin, l’un des détaillants de Can-Am. Le contrat est renouvelé automatiquement, à moins qu’un avis de non-renouvellement n’ait été donné au moins six mois avant la fin de la durée. Can-Am a résilié le contrat, avec le préavis requis, mais avait trompé Bhasin sur son intention de le faire. Si Can-Am n’avait pas trompé Bhasin au sujet de son intention de résilier le contrat, Bhasin aurait pu faire la transition et préserver son entreprise dans une plus grande mesure qu’il n’a pu le faire sans un tel préavis.
a qualifié le rôle de la bonne foi dans la common law canadienne de complexe, incohérent, peu clair et incertain. Dans l’ensemble, le droit relatif à la bonne foi était sans aucun doute complexe avant l’arrêt Bhasin c. Hrynew. Un éventail de règles étroites, rationalisées de différentes manières, avait été élaborée pour différentes situations. Cependant, pris individuellement, bon nombre de ces règles étaient équitablement établies. Par exemple, la Cour suprême du Canada avait déjà reconnu des obligations implicites de bonne foi dans la manière de mettre fin à un contrat de travail, dans la façon dont les assureurs traitent les réclamations et de la manière dont une entreprise examine les soumissions dans le contexte de l’appel d’offres.
La décision de la Cour suprême du Canada comporte deux aspects distincts. Le premier est la reconnaissance de l’exécution contractuelle de bonne foi comme « un principe général d’organisation de la common law des contrats qui sous-tend et éclaire les diverses règles dans lesquelles la common law, dans diverses situations et types de relations, reconnaît les obligations d’exécution contractuelle de bonne foi ». La deuxième est la reconnaissance, « comme une autre manifestation de ce principe organisateur de la bonne foi, qu’il existe une obligation de common law qui s’applique à tous les contrats d’agir honnêtement dans l’exécution des obligations contractuelles ».
La reconnaissance de la bonne foi en tant que « principe d’organisation général » guidera l’évolution de la common law à l’avenir, mais n’a pas d’implications immédiates. Le juge Cromwell a identifié un éventail de règles juridiques disparates et a tenté de les regrouper sous l’égide d’un seul principe unificateur. La décision dans l’affaire Bhasin c. Hrynew ouvre la porte à la reconnaissance de nouvelles obligations de bonne foi, mais il y a encore des obstacles à surmonter avant que cela puisse se produire. Le juge Cromwell a expliqué que « [l]es allégations de bonne foi n’auront pas gain de cause si elles ne relèvent pas des doctrines existantes » et a ordonné que « le principe de la bonne foi doit être appliqué d’une manière qui est compatible avec les engagements fondamentaux de la common law des contrats qui accorde généralement une grande importance à la liberté des parties contractantes de poursuivre l’intérêt personnel individuel ».
Le devoir d’honnêteté reconnu par la Cour représente une nouvelle règle juridique, qui a des implications immédiates. Le juge Cromwell a expliqué que l’obligation d’honnêteté dans l’exécution contractuelle exigeait que les parties « ne doivent pas se mentir ou sciemment se tromper mutuellement sur des questions directement liées à l’exécution du contrat ». Il ne s’agit pas d’une obligation de loyauté ou de divulgation, et elle n’oblige pas une partie à renoncer aux avantages découlant du contrat. Le juge Cromwell a statué que l’obligation d’honnêteté s’applique indépendamment des intentions des parties, bien qu’il n’ait pas exclu un rôle pour la modification contractuelle de l’obligation, tant que les parties « respectent ses exigences fondamentales minimales ».
De l’avis de la Cour, la reconnaissance d’une obligation d’honnêteté ne pose aucun risque pour la certitude commerciale en droit des contrats et est claire et facile à appliquer. Le juge Cromwell a qualifié cela d’étape modeste et progressive, qui est moins radicale que la reconnaissance d’une « obligation de bonne foi » plus large, comme les appelants l’avaient proposé. Le juge Cromwell a également souligné l’expérience du Québec et des États-Unis (où un devoir de bonne foi avait déjà été reconnu) comme un motif de réconfort.
La nouvelle obligation d’honnêteté est décrite comme s’appliquant de manière générale, ce qui pourrait inclure n’importe quoi, d’un accord de prêt commercial à une transaction de consommation de gré à gré. En pratique, cependant, il ne peut y avoir qu’un nombre limité de circonstances dans lesquelles une réclamation fondée sur l’obligation d’honnêteté est viable, en raison de la nécessité de démontrer un lien de causalité entre la malhonnêteté dans l’exécution et les dommages-intérêts. La malhonnêteté concernant l’intention de résilier un accord, comme dans l’affaire Bhasin c. Hrynew, est un contexte où les dommages-intérêts sont particulièrement probables, puisqu’une partie est souvent en mesure d’utiliser un préavis pour atténuer les pertes. La malhonnêteté concernant l’intention de saisir des sûretés, dans le contexte d’un accord de prêt ou d’abstention, pourrait soulever des questions similaires.
Les sociétés agrandies pourraient faire face à des défis pour surveiller et contrôler toutes leurs interactions de contrepartie pour s’assurer que les contreparties contractuelles ne sont pas trompées. Prenons, par exemple, les entreprises de télécommunications avec de grands centres d’appels. Une solution possible serait que les parties conviennent que le devoir d’honnêteté ne s’appliquera qu’aux communications entre certains représentants désignés.
Les promesses faites concernant le moment où un produit sera livré ou le projet terminé peuvent également soulever des problèmes potentiels. Le juge Cromwell a tenté d’établir une « distinction claire » entre les faits de « défaut de divulgation » et la « malhonnêteté active », mais cette distinction s’évapore rapidement dès qu’une partie pose une question à laquelle l’autre partie ne veut pas répondre (comme cela s’est produit dans l’affaire Bhasin c. Hrynew). Tout défaut de donner une réponse complète pourrait être interprété comme une tromperie par omission (l’employé de Can-Am dans l’affaire Bhasin c. Hrynew a été blâmé pour avoir répondu « équivoquement »).
Une autre question pratique se pose si une réclamation est plaidée, et le défendeur veut prendre la position qu’il n’a pas « sciemment » induit le demandeur en erreur. Cela mettrait en cause l'«état d’esprit » du défendeur, ce qui élargirait considérablement la portée de l’enquête préalable dans le cadre d’un litige. De plus, l’introduction de cette nouvelle obligation pourrait rendre plus difficile l’accès à un jugement sommaire sur une réclamation contractuelle lorsque des manquements à cette nouvelle obligation sont allégués, et que la crédibilité supplémentaire et d’autres dimensions factuelles sont soulevées.
Plus loin, cette affaire soulève de nombreuses questions sans réponse concernant la portée de cette nouvelle obligation d’honnêteté, y compris la question de savoir si elle s’applique à la fois aux fausses déclarations délibérées et innocentes, si elle interdit à la partie représentative de modifier ultérieurement sa position et si elle crée une nouvelle obligation positive pour la partie qui représente de divulguer par la suite son changement de position si elle change d’avis plus tard (ou découvre de nouveaux renseignements), ce qui rend la déclaration antérieure non plus correcte.
La mesure dans laquelle les parties peuvent conclure des contrats avec ces nouveaux développements fera également probablement l’objet d’un examen futur. La Cour a déclaré, de façon quelque peu énigmatique, que les parties devraient être libres « dans certains contextes » d’assouplir les exigences de la doctrine « tant qu’elles respectent ses exigences fondamentales minimales ». Les litiges futurs sur ce que sont ces contextes et les exigences minimales de base sont probables.
Le devoir de bonne foi reconnu dans l’Uniform Commercial Code aux États-Unis a également commencé comme un devoir d’honnêteté (en 1952), mais a évolué au fil du temps pour inclure également une obligation d’utilisation équitable (c’est-à-dire le caractère raisonnable commercial). Les tribunaux de la plupart des États ont appliqué l’obligation de manière étroite, en tant que guide d’interprétation des termes exprès de l’accord plutôt qu’en tant qu’obligation indépendante. Le contenu de l’obligation de bonne foi continue également de faire l’objet d’un débat vigoureux. Selon un article de la revue Iowa Law Review (cité dans l’arrêt Bhasin v Hrynew pour une proposition différente, au paragraphe 84), l’ambiguïté du sens de l’expression « bonne foi » a entraîné « une incohérence et une incertitude ». Une note de bas de page décrit en outre les affaires de bonne foi comme étant « truffées d’incohérences et de confusion, même au sein d’une seule juridiction ».
Dans les années à venir, nous nous attendons, contrairement à l’espoir de la Cour, qu’il y aura une incertitude considérable dans l’application et l’élaboration du nouveau principe général d’organisation de la bonne foi et de l’application du nouveau devoir d’exécution honnête. L’expérience nous a montré que, dans le domaine des transactions commerciales complexes, les arguments de bonne foi, et probablement maintenant le devoir d’exécution honnête, sont, et seront, utilisés de manière créative pour prendre un avantage sur les contreparties. Ce qui peut autrement sembler être une clause de résiliation contractuelle simple, comme en l’espèce, peut ne pas être aussi simple dans la pratique. Au cours des prochaines années, les parties devront examiner attentivement la portée potentielle de ces nouvelles obligations et ce que cela pourrait impliquer.