Écrit par Beth Riley, Denise Bright and Emerson Frostad

À compter du 13 juin 2019, chaque société privée constituée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) sera tenue de préparer un registre des « particuliers ayant un contrôle important » (SAC) sur cette société.

Depuis notre blog annonçant ces nouvelles exigences d’information de SAC:

1. Corporations Canada a fourni des conseils (les « lignes directrices ») aux sociétés pour les aider à se préparer à se conformer aux nouvelles exigences de SAC en matière de renseignements; et
2. le gouvernement du Canada a proposé d’autres modifications à la LCSA through bill C-97 (pas encore en vigueur) afin de donner à certains organismes d’enquête le pouvoir d’obliger les sociétés à fournir des renseignements de SAC pour faciliter les enquêtes criminelles.

Nonobstant ces lignes directrices, le gouvernement du Canada n’a pas publié de règlements ou de directives spécifiques pour aider les sociétés à se conformer à ces nouvelles exigences en matière de renseignements de SAC, Corporations Canada conseillant spécifiquement aux sociétés de demander des conseils juridiques dans certains cas.

Sociétés tenues de se conformer aux exigences de SAC

Les nouvelles exigences en matière de renseignements de SAC ne s’appliquent qu’aux sociétés constituées en vertu de la LCSA qui ne sont pas des sociétés « publiques ». Compte tenu des exigences en matière de déclaration d’initiés au Canada et à l’étranger qui s’appliquent à 5 % ou à 10 % des actionnaires de sociétés ouvertes, selon le cas, ces exigences ne s’appliquent pas aux sociétés ouvertes qui sont des « émetteurs déclarés » au Canada ou dont les actions sont négociées à la Bourse de New York, au NASDAQ et à l’Euronext, entre autres bourses désignées. Il est à noter que ces exigences de divulgation s’appliqueront toutefois aux filiales de ces sociétés ouvertes en application de la LCSA.

Bien que la LCSA soit la première administration à adopter ces exigences en matière de renseignements sur les propriétaires au Canada, ces exigences sont conformes aux engagements du Canada à l’égard de la transparence de la propriété effective en vertu de certains accords internationaux et sont conformes aux approches d’autres administrations, notamment l’Union européenne et les îles Caïmans, les Bermudes et les îles Vierges britanniques. De plus, au Canada, les ministres provinciaux des Finances ont convenu d’adopter des lois semblables (le Manitoba et la Colombie-Britannique ayant récemment commencé à prendre des mesures législatives pour mettre en œuvre des règles semblables). Par conséquent, la prorogation d’une société relevant de la LCSA vers une administration provinciale ou étrangère ne peut permettre aux sociétés d’éviter l’application de ces exigences en matière de renseignements que pendant une courte période.

Qu’est-ce qu’une « personne ayant un contrôle important »?

Un SAC est défini au sens large comme un individu :

1. qui est le détenteur inscrit ou bénéficiaire effectif de, ou qui a un contrôle ou une direction direct ou indirect sur des actions qui portent 25 pour cent ou plus des droits de vote attachés à toutes les actions avec droit de vote en circulation de la société;
2. qui est le détenteur inscrit ou bénéficiaire effectif de, ou qui a un contrôle ou une direction direct ou indirect sur des actions égales ou supérieures à 25 % ou plus de toutes les actions en circulation de la société évaluées par la juste valeur marchande. Il est à noter que la signification et la méthode de calcul de l’expression « juste valeur marchande » ne sont pas définies et que les directives ne sont pas incluses dans les lignes directrices;
3. qui a une « influence » directe ou indirecte qui, si elle était exercée, entraînerait un « contrôle de fait » de la société. Il est à noter que les termes « influence » et « contrôle de fait » ne sont pas définis et que l’orientation n’est pas incluse dans les lignes directrices; ou
4. toute autre personne identifiée par règlement. Il est à noter qu’aucun règlement de ce genre n’a été proposé pour le moment.

En règle générale, une « personne de contrôle » sera une personne qui est propriétaire légal ou bénéficiaire effectif de 25 % ou plus des actions en circulation de la société ou qui exerce un contrôle ou une direction sur 25 % ou plus des actions en circulation de la société (mesurée par les droits de vote ou la juste valeur marchande des actions en circulation de la société (« seuil de 25 %). Toute combinaison de la propriété légale directe ou indirecte ou de la propriété effective d’actions, ou du contrôle ou de la direction sur les actions est pertinente aux fins de l’évaluation du seuil de 25 %. De plus, une personne sera considérée comme un entrepreneur étranger si elle a une influence directe ou indirecte qui, si elle était exercée, lui permettrait d’avoir le contrôle, en fait, de la société. Deux personnes ou plus peuvent être considérées comme un seul SAC si :

1. les droits de propriété à l’égard des actions sont détenus conjointement; ou
2. les intérêts et droits relatifs aux actions sont exercés conjointement ou de concert en vertu d’une entente ou d’un autre arrangement.

Bien que l’identification des SAC dans de nombreux cas puisse être simple, la détermination de qui peut être un SAC peut être difficile dans certaines circonstances, car la définition d’un SAC ne se limite pas à la propriété des actions avec droit de vote d’une société et s’étend aux actionnaires importants (qui n’ont peut-être pas d’actions avec droit de vote) et à toute autre personne qui a une influence directe ou indirecte qui, s’il est exercé, entraînerait un « contrôle de fait » d’une société. Bien que le « contrôle de fait » ne soit pas défini dans la LCSA, une évaluation du « contrôle de fait » peut être relativement subjective et dépend d’une analyse détaillée de la relation entre la personne et la société, y compris, par exemple, le droit de nommer des administrateurs et la capacité de déterminer les décisions stratégiques, entre autres facteurs.

Il convient également de noter que le registre porte sur des « particuliers » ayant un contrôle important et que, par conséquent, lorsque l’actionnaire inscrit n’est pas un particulier, mais plutôt une société, une société de personnes, une fiducie ou une autre entité, une analyse supplémentaire sera nécessaire pour déterminer les personnes concernées qui devraient être inscrites au registre.

Cela dit, les tiers, comme les créanciers ayant des conventions de crédit relativement typiques, ne seraient généralement pas jugés comme « contrôlent de fait » une société sans arrangements supplémentaires avec cette société. Toutefois, dans la mesure où ces tiers ont la capacité de diriger le droit de vote sur les actions, ces tiers peuvent (par inadvertance) être jugés être un SAC.

Exigences en matière d’information de SAC

À compter du 13 juin 2019, les sociétés assujetties à la LCSA seront tenues d’inclure dans le registre de SAC les renseignements suivants à l’égard de chacun de ces SAC :

1. le nom, la date de naissance et la dernière adresse connue;
2. la juridiction de résidence aux fins de l’impôt;
3. la date à laquelle cette personne est devenue ou a cessé d’être un entrepreneur par sac; et
4. une description de la façon dont cette personne se qualifie en tant que SAC.

De plus, la société sera tenue de mettre à jour le registre dans les 15 jours suivant l’apprentissage de nouveaux renseignements et de prendre des mesures raisonnables une fois par exercice financier pour s’assurer qu’elle a identifié tous les BCE et que le registraire est exact, complet et à jour.

Qui a accès au registre?

Contrairement à d’autres administrations, les sociétés assujetties à la LCSA ne seront tenues d’inclure ces renseignements de SAC que dans un registre de SAC, plutôt que de les déclarer à un organisme gouvernemental ou de les rendre autrement publics. Par exemple, une recherche dans le registre gouvernemental de la LCSA ne comprendra aucun renseignement à l’égard de ce SAC. Toutefois, chaque société sera tenue de divulguer les renseignements suivants :

1. sur demande, à l’administrateur nommé en vertu de la LCSA; et
2. sur demande (avec un affidavit à l’appui), aux actionnaires et aux créanciers de la société, à condition que les renseignements ne sont utilisés que dans le cadre : (a) d’une tentative d’influencer le vote des actionnaires de la société (c.-à-d. aux fins de procuration dans le cadre d’une assemblée des actionnaires); b) une offre d’acquisition de titres de la société (c.-à-d. une offre publique d’achat); ou c) toute autre question relative aux affaires de la société. À l’heure actuelle, il n’est pas certain de l’étendue qui sera accordée pour les questions « relatives aux affaires de la société ».

Le projet de loi C-97 propose qu’une société fournisse des renseignements de SAC aux organismes d’enquête (tout service de police, l’Agence du revenu du Canada (et les organismes provinciaux équivalents) et d’autres organismes d’enquête qui seront identifiés par règlement), sur demande, qui ont des motifs raisonnables de soupçonner que :

1. les renseignements de SAC seraient pertinents pour une enquête sur une « infraction visée par règlement ». Le projet de loi C-97 identifie un large éventail d’infractions visées par règlement en vertu du Code criminel qui vont au-delà du blanchiment d’argent, du financement du terrorisme et de l’évasion fiscale, et comprennent le pourboire et le commerce d’initiés, la manipulation frauduleuse d’opérations boursières, le vol, les pots-de-vin, la corruption d’agents publics étrangers, la possession de biens obtenus par la criminalité, l’importation ou l’exportation non autorisée, les infractions de marque de commerce, le terrorisme, le trafic, et les agressions sexuelles; et
2. l’un des : a) la personne morale a commis l’infraction ou a été utilisée pour commettre l’infraction, faciliter la perpétration de l’infraction ou protéger contre la détection ou la punition une personne qui a commis l’infraction; b) un entrepreneur par sac est également un entrepreneur par rapport à une autre société qui satisfait au critère de l’alinéa a); ou (c) le SAC est également un particulier qui, directement ou indirectement, influence les affaires d’une entité, autre qu’une société, qui satisfait au critère du point a).

Défaut de se conformer

Les lignes directrices fournissent des directives sommaires à une société pour qu’elle se conforme à l’établissement d’un registre de SAC, à l’instauration :

1. identifier les CV et confirmer leurs renseignements en communiquant avec tous les actionnaires et en leur demandant s’ils détiennent les actions directement ou s’ils les détiennent au nom d’autres personnes et les actionnaires inscrits sont tenus de fournir des réponses exactes et complètes aux demandes de renseignements des sociétés;
2. consigner les renseignements requis de SAC dans le registre de SAC; et
3. mettre à jour le registre de SAC régulièrement.

Des difficultés peuvent survenir en ce qui concerne l’identification de tous les FSC et la collecte des renseignements requis de SAC, étant donné que ces exigences en matière de renseignements de SAC ne lient pas les personnes qui ne sont pas des sociétés de la LCSA ou leurs dirigeants, administrateurs ou actionnaires inscrits, ce qui signifie qu’il peut y avoir des limites à la capacité d’une société de la LCSA et de ses dirigeants, administrateurs et actionnaires inscrits d’obtenir des renseignements concernant une personne qui est un entrepreneur en chef par le biais de la propriété effective indirecte ou le contrôle d’une société de la LCSA. Ni la LCSA ni les Lignes directrices ne prescrivent de mesures détaillées à prendre par une société ou ses dirigeants, administrateurs et actionnaires inscrits pour s’assurer que tous les SAC sont correctement identifiés et que tous les renseignements requis à l’égard de ce SAC ont été fournis.

Malgré cette incertitude, la LCSA prévoit des sanctions contre les sociétés et ses administrateurs, dirigeants et actionnaires inscrits pour défaut de se conformer aux exigences de renseignements de SAC. Les administrateurs et les dirigeants sont passibles d’amendes pouvant aller jusqu’à 200 000 $ et de peines d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à six mois. Les actionnaires sont passibles des mêmes pénalités et peines d’emprisonnement s’ils ne répondent pas aux questions liées au registre de SAC de la société au meilleur de leur connaissance et en temps opportun.

Répercussions sur les sociétés et les investisseurs de la LCSA

Il reste à déterminer toutes les répercussions des exigences en matière de renseignements de SAC sur les sociétés et les actionnaires inscrits de la LCSA, surtout à la lumière de l’absence d’un processus de collecte de renseignements prescrit, de la définition large d’un SAC et de l’accès et de l’étendue potentielle de l’utilisation de ces renseignements par les actionnaires et les créanciers.

Nonobstant ces préoccupations, il est clair que les sociétés et les actionnaires inscrits devraient prendre des mesures pour se conformer aux exigences de renseignements de SAC à compter du 13 juin 2019, et que les investisseurs et les créanciers devraient tenir compte des répercussions, le cas échéant, de ces exigences lorsqu’ils structurent les investissements directs et indirects proposés et d’autres arrangements dans les sociétés régies par la LCSA.

Nous continuerons de surveiller les progrès du projet de loi C-97 et l’approche de Corporations Canada en matière de conformité aux nouvelles exigences de SAC en matière de renseignements.

Veuillez communiquer avec nous pour obtenir de plus amples renseignements et des conseils concernant la conformité à ces nouvelles exigences en matière d’information de SAC.