Écrit par Milos Barutciski, Alan Gardner, and Richard Stone

Le 5 avril 2016, l’Unité des pratiques de corruption à l’étranger (FCPA) de la division criminelle du département de la Justice des États-Unis (DOJ) a annoncé un projet pilote d’un an conçu pour motiver les entreprises à divulguer volontairement elles-mêmes les inconduites liées à la FCPA. ^[1] Le projet pilote est important, car il marque la formalisation des directives de longue date du ministère de la Justice encourageant la divulgation volontaire et la pleine coopération pour les violations de corruption et c’est la première fois que le MJ s’engage quant à la valeur de l’auto-déclaration.

La valeur de l’autodéclaration

Une entreprise qui s’auto-déclare correctement dans le cadre du projet pilote et remplit tous les critères pertinents (y compris la restitution de tout profit mal acquis): (i) est admissible à une réduction allant jusqu’à 50% de l’extrémité inférieure de l’amende applicable; ii) peut être en mesure d’éviter la nomination d’un contrôleur; et (iii) pourrait même recevoir une déclinaison (à condition que la haute direction ne soit pas impliquée, qu’il n’y ait pas d’infractions antérieures et que l’inconduite n’ait pas entraîné de profits importants). Une entreprise autodéclarée qui ne répond pas à tous les critères sera admissible, tout au plus, à une réduction de 25 % par rapport à l’extrémité inférieure de la fourchette fine.

Le projet pilote

Dans le cadre du projet pilote, le MJ évaluera trois critères :

Auto-divulgation volontaire : Le MJ déterminera si la divulgation a eu lieu avant une menace imminente de divulgation ou d’enquête, si elle s’est produite dans un délai raisonnablement rapide après que l’entreprise a pris connaissance de l’inconduite et si tous les faits pertinents (y compris l’identité des personnes impliquées) ont été divulgués. Pleine coopération: Les entreprises doivent fournir tous les faits connus concernant l’inconduite, y compris les sources d’informations pertinentes. Ils doivent fournir des mises à jour en temps opportun des nouveaux développements aux procureurs et doivent répondre aux demandes d’entrevue des agents et des employés ou d’examiner la production de documents et de témoins par des tiers étrangers. Mesures correctives : Les entreprises doivent démontrer qu’elles ont mis en œuvre un programme de conformité et d’éthique efficace (y compris des ressources suffisantes pour la conformité, des vérifications régulières et du personnel de conformité expérimenté et qualifié), qu’elles ont pris des mesures correctives et des mesures disciplinaires pour les employés responsables et qu’elles ont pris des mesures supplémentaires appropriées en reconnaissance de la gravité de l’inconduite.

Qu’est-ce que cela signifie pour les entreprises canadiennes?

Bien que les administrations à l’extérieur des États-Unis ne soient pas encore allées aussi loin que le MJ, l’expérience montre que les organismes d’application de la loi canadiens considèrent favorablement la divulgation volontaire. Parmi les exemples récents, mentionnons la toute première entente de poursuite suspendue conclue entre le Serious Fraud Office du Royaume-Uni et ICBC Standard Bank Plc et la récente décision de la Gendarmerie royale du Canada (GRC) de mettre fin à une enquête sur Nordion Inc. en vertu de la Corruption of Foreign Public Officials Act, à la suite d’une divulgation volontaire faite par l’entreprise.

En dehors du régime de lutte contre la corruption, des programmes similaires sont une caractéristique de longue date d’un certain nombre de régimes de conformité réglementaire au Canada et à l’étranger. La motivation sous-jacente d’un point de vue politique est d’encourager les entreprises à mettre les pratiques passées derrière elles et à se concentrer sur la conformité tournée vers l’avenir tout en soulageant la pression sur les ressources limitées pour l’application de la loi.

Il reste à voir si les organismes d’application de la loi canadiens suivront l’exemple du MJ, mais les exemples suivants mettent en évidence une tendance des organismes de réglementation et des responsables de l’application de la loi à offrir de la valeur pour la divulgation et la coopération des entreprises qui pourraient avoir commis certaines infractions :

• La Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a mis en œuvre un programme de crédit pour la coopération, qui fournit des conseils aux participants au marché qui espèrent obtenir des crédits pour la coopération. ^[2] Le crédit disponible pour l’autodéclaration et la coopération comprend un rétrécissement de la portée des allégations, la réduction des sanctions recommandées, le règlement de l’affaire sur une base de règlement et, dans des circonstances limitées, peut entraîner aucune mesure d’application de la loi du tout.
• Le Programme de clémence du Bureau de la concurrence permet à une entreprise qui a contrevenu aux dispositions criminelles de la Loi sur la concurrence de s’adresser au Bureau de la concurrence et de fournir une déclaration détaillée décrivant l’activité illégale, ainsi que des preuves à l’appui. L’entreprise de premier arrivé qui divulgue une conduite que le Bureau ne connaissait pas auparavant et qui satisfait à toutes les conditions du Programme peut bénéficier d’une immunité totale contre les poursuites en vertu de la Loi sur la concurrence. Les parties qui viennent et coopèrent plus tard peuvent être admissibles à un certain degré de clémence dans une poursuite ultérieure.
• L’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) a également mis en œuvre une Politique sur les divulgations volontaires, qui vise à encourager les importateurs à se manifester volontairement lorsqu’ils découvrent qu’ils ont commis des erreurs dans la déclaration à l’ASFC. Une divulgation volontaire qui répond aux critères de l’ASFC peut entraîner la renonciation aux sanctions administratives pécuniaires et aucune poursuite.

Ces programmes, comme le projet pilote du MJ, ont tous pour objectif commun de maximiser l’efficacité de l’application de la loi tout en encourageant la conformité des investissements et l’autosurveillance.

Il n’est pas clair pour l’instant si le projet du MJ atteindra ses objectifs. L’indicateur le plus important sera la cohérence avec laquelle la politique est appliquée et la volonté du MJ d’accorder un véritable crédit à la coopération. Toutefois, les entreprises peuvent s’attendre à ce que les autorités canadiennes surveillent la mise en œuvre du projet pilote et tiennent compte des facteurs cernés par le MJ dans leurs propres efforts pour promouvoir la divulgation volontaire et la coopération.

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REMARQUES :

^[1] U.S. Dep’t of Justice, The Fraud Section’s Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance 2 (the Memorandum) (5 avril 2016), https://www.justice.gov/opa/file/838386/download. ^[2] Revised Credit for Cooperation, OSC Staff Notice 15-702, 37 OSCB 2583 (13 mars 2014).