« Nous sommes prêts, disposés et capables de fermer. L’êtes-vous ?
Ce sont des mots familiers à ceux qui achètent et vendent des biens immobiliers. Ils incarnent l’idée que, sur l’heure fixée pour la clôture de la transaction, une partie est prête à fermer et a ses canards dans une rangée pour le faire.
Et bien sûr, ces mots sont aussi souvent considérés dans le contexte d’une autre expression : « le temps est essentiel » (que nous appellerons LA TOE) — le concept contractuel selon lequel les dates et les heures du contrat d’achat et de vente doivent être strictement respectées.
Ainsi, combinées, les deux expressions connotent, qu’à la date et à l’heure de clôture fixées, les parties doivent se présenter avec toutes leurs livraisons et argent requis pour compléter la transaction, à défaut de quoi, quelqu’un sera responsable des dommages.
Mais que se passe-t-il si ni le vendeur ni l’acheteur ne sont prêts, disposés et capables de fermer à l’heure fixée pour la clôture - un soi-disant « double défaut » ?
Dans la récente affaire Lal c. Grewal1 de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (BCCA)1, la Cour nous a rappelé le principe de longue date connu sous le nom de « règle du double défaut » ou de « règle dans l’arrêt King c. Urban ». Revenons d’abord sur l’arrêt fondamental sur le « double défaut », King c. Urban. 2
Dans l’arrêt King v. Urban, le vendeur (Urban) a accepté de vendre une propriété à la demanderesse (King), avec une clôture prévue pour le 2 juillet 1968, et l’entente stipulait que le temps serait essentiel.
Ni Urban ni King ne se sont présentés à la clôture avec les livraisons nécessaires pour conclure la transaction. La Cour d’appel de l’Ontario (l’AAC) a résolu cette impasse en appliquant deux propositions :
L’AA a conclu que, comme les deux parties n’étaient pas prêtes à fermer le 2 juillet, tout argument fondé sur le temps étant essentiellement rejeté. Aucune des deux parties n’avait considéré le temps comme essentiel. La façon de sortir de l’impasse aurait été pour l’une ou l’autre des parties de rétablir la TOE avec un préavis approprié, ce qu’aucune des parties n’avait fait.
Le contrat de vente dans l’affaire Lal c. Grewal comprenait des dispositions selon lesquelles le temps serait essentiel et que la vente serait conclue au bureau des titres de biens-fonds approprié.
À la date de clôture indiquée, les deux parties ne se sont pas montrées à la clôture à l’heure fixée avec les livraisons requises. Le vendeur a omis de signer le transfert et de se rendre autrement disponible pour la clôture, et l’acheteur n’a pas fourni à son avocat les fonds nécessaires pour fermer.
Tant le tribunal inférieur que la BCCA étaient d’accord pour dire que les actions des parties constituaient un scénario de « double défaut ». Le résultat, encore une fois, en appliquant la « règle du double défaut », a été que le défaut de chaque partie de présenter un appel d’offres approprié signifiait que l’accord n’avait pas été résilié. Le contrat resterait en vigueur au-delà de la date de clôture stipulée, jusqu’à ce que l’une des parties fixe une nouvelle date de clôture et soit en mesure de terminer le contrat à la date convenue.
La même règle s’applique-t-elle en Ontario ? Oui.
Une décision notable de l’Ontario de s’attaquer à la « règle du double défaut » est Fortress. 3 La présente affaire a porté sur la délivrance d’un certificat de préclusion. Les parties ont conclu une convention d’achat et de vente pour un bien commercial, qui prévoyait que (1) la clôture aurait lieu à 18 h 00 le 13 août 2018 et (2) que le vendeur fournirait à l’acheteur des certificats de préclusion du locataire au moins cinq jours avant la clôture. Contrairement à ce qui a été convenu, l’avocat du vendeur a remis une copie signée du seul certificat restant à la date de clôture elle-même avec une lacune importante. Le certificat a finalement été révisé pour refléter les conditions convenues et livré à l’acheteur dans la dernière heure avant la clôture. Le vendeur a rejeté la demande de l’acheteur de prolonger la clôture et a confirmé qu’il était prêt, disposé et capable de conclure la transaction. L’acheteur n’a transféré les fonds que plus de vingt minutes après l’heure de clôture. Le vendeur a affirmé qu’il y avait eu rupture de contrat et que l’accord était mort.
Fortress est principalement une affaire qui traite du lien entre la mauvaise foi et l’incapacité de fermer. Le juge de première instance a conclu que la conduite du vendeur à l’égard de la remise du certificat de préclusion était exactement cela — un signe de mauvaise foi. L’ACO a adopté les motifs du tribunal de première instance et a conclu que pour qu’une partie insiste sur la TOE (1) elle doit s’être montrée « prête, désireuse, prompte et désireuse » de fermer (une variante des mots magiques), et (2) elle ne pouvait pas avoir été la cause du retard ou du défaut en question. 4 Aucune de ces conditions préalables n’a été remplie en l’espèce. L’exécution spécifique a donc été autorisée en faveur de l’acheteur.
L’autre raison pour laquelle les tribunaux se sont prononcés en faveur de l’acheteur est le point critique pour nos fins. Le tribunal de première instance et le COA ont affirmé que « lorsque les deux parties contractantes violent un contrat, le contrat reste en vie avec le temps qui n’est plus essentiel ». 5 De plus, « l’une ou l’autre des parties peut rétablir la TOE en donnant à l’autre partie un préavis raisonnable d’une nouvelle date d’exécution ». 6 Par conséquent, lorsque l’acheteur a tenté de conclure l’opération le 14 août, un jour après la date de clôture, cela constituait un avis raisonnable d’une nouvelle date d’exécution. Bien qu’il ne soit pas explicitement mentionné, le principe en vigueur ici n’est autre que la « règle par défaut double ».
En bref : la « double règle par défaut » s’applique toujours.
Lorsque le temps presse dans une transaction et que les deux parties ne s’acsaisent pas à leurs obligations en vertu de l’accord constitutif, le défaut des parties de soumissionner ne met pas fin à l’accord. Le contrat demeure en vigueur et la TOE est suspendue.
Afin d’échapper à ce purgatoire, l’une ou l’autre des parties défaissantes peut relancer la TOE en indiquant un avis à l’autre partie fixant une nouvelle date raisonnable pour la clôture. Mais, d’ici là, l’accord est reporté, et les parties se retrouvent avec une sorte de course à la guérison.
L’appel d’offres sera souvent une question litigieuse dans les scénarios de « double défaut ». Bien que cela ne soit pas toujours nécessaire, l’appel d’offres sert de preuve de la volonté, de la volonté et de la capacité claires d’une partie de conclure. Dans le même ordre d’idées, l’appel d’offres peut également être utilisé par une partie qui demande la répudiation d’un contrat pour démontrer qu’elle n’était pas la cause du défaut en question et qu’elle avait agi de bonne foi. Conformément au rappel dans l’affaire Fortress, une partie qui cherche à utiliser la clause de la TOE pour faire valoir la résiliation d’un contrat par la contrepartie devra fournir de telles preuves. Les intentions des parties en ce qui concerne leur conduite réelle avant la date de clôture feront l’objet d’un examen minutieux. Et bien qu’il ne s’agit pas d’un critère explicite de la règle en vôtance, Fortress nous rappelle l’importance d’un comportement commercial de bonne foi. À titre de pratique exemplaire, les parties sont encouragées à éviter toute mesure qui pourrait en fait retarder ou empêcher une autre partie d’être en mesure de respecter leur part du marché.
Plus important encore, sachez que ce n’est pas parce que les deux parties ont fait défaut sur la clôture et que rien ne s’est passé, l’accord n’est pas mort. On ne peut pas ensuite s’en aller. L’une ou l’autre des parties peut unilatéralement remettre cette transaction sur la voie de la clôture, et si, à cette nouvelle date de clôture, une seule partie est prête, disposée et capable de conclure, des dommages-intérêts ou peut-être même une exécution spécifique, peuvent être accordés.
1 Lal v. Grewal, 2024 BCCA 149, (« Lal v. Grewal »).
2 King v. Urban & Country Transport Ltd., [1973] OJ No 2181 (QL), 1 OR (2d) 449 (« King v. Urban »).
3 Fortress Carlyle Peter St. Inc. c. Ricki’s Construction and Painting Inc., 2019 ONCA 866 (« Fortress »).
4 Forteresse aux para 38 et 39.
5 Fortress Carlyle Peter St. Inc. v. Ricki’s Construction and Painting Inc., 2019 ONSC 1507 au para 107 ; 2019 ONCA 866 aux para 18 et 39.
6 Ibid.