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Bien sûr, s’il y avait des solutions faciles à des problèmes difficiles, les problèmes disparaîtraient. Tout le monde les résoudrait, The Easy Way. Nous serions tous minces et parés (et manger et boire autant que nous le voulons) avec peu ou pas d’effort.

L’arbitrage (ou toute autre forme d’ADR) n’est pas la solution à la totalité " ou même à la plupart " des ws de l’utilisation des tribunaux et de leurs règles de procédure civile associées pour résoudre les litiges commerciaux. Mais l’arbitrage peut bien fonctionner s’il est utilisé de manière réfléchie et approfondie.

Le choix de l’arbitrage commercial est un bon début, en particulier dans les transactions internationales et les relations commerciales à long terme. Faire ce choix n’est pas mon sujet aujourd’hui (et je ne pense pas non plus que ce soit toujours le bon choix). Aujourd’hui, il s’agit de la façon dont vous mettez en œuvre ce choix.

Il y a beaucoup de choses spécifiques qui peuvent être faites pour améliorer le fonctionnement de l’arbitrage et spécifiquement, pour améliorer l’expérience dans les procédures judiciaires. Voici trois façons d’améliorer le fonctionnement de l’arbitrage commercial en prenant plus de contrôle sur le processus:

Premièrement: Adapter le libellé de la clause d’arbitrage. Évitez les passe-partout. Il vaut la peine de passer du temps à l’avance pour s’assurer que le choix convient à l’accord spécifique et à la relation commerciale. L’imprécision et l’incertitude suscitent des arguments sur l’interprétation qui peuvent être utilisés pour retarder une audience sur le fond et augmenter les coûts.

Alors prenez le stylo. Cela ne signifie pas que vous devrez passer beaucoup de temps à négocier la clause d’arbitrage. Lorsque les ententes sont sur papier, la plupart des clauses de règlement des différends sont acceptées avec peu de révision.  Il est logique de le rédiger en premier lieu.

Deuxièmement: Faites des choix délibérés lors de l’incorporation de règles d’arbitrage formelles (ou de la rédaction de vos propres règles). Certaines règles sont meilleures que d’autres. Certains utilisent un arbitre unique, tandis que d’autres utilisent par défaut un tribunal de 3 personnes qui est généralement plus coûteux et invite à des retards de planification. Toutes les règles d’arbitrage ne permettent pas aux parties de demander des réparations urgentes à un tribunal, ce qui peut signifier aller devant un tribunal avant l’arbitrage. Cela peut être coûteux et plus risqué, en particulier si vous devez demander aux tribunaux locaux à l’étranger un recours urgent. Le choix de certaines règles institutionnelles peut coûter plus cher parce que vous payez l’institution ainsi que le tribunal.

Parfois, il y a de bonnes raisons de choisir des tribunaux de 3 membres, des tribunaux nationaux pour les recours provisoires et l’arbitrage institutionnel (juste un il y a de bonnes raisons de choisir le tribunal pour certains différends). Le but est d’être délibéré sur les règles d’arbitrage que vous sélectionnez (et de les modifier vous-même en fonction de la relation commerciale " c’est presque toujours autorisé).

Troisièmement: Sélectionnez un arbitre qui comprend réellement l’arbitrage commercial. Un arbitre, ou le président d’un tribunal de 3 personnes, peut vous aider à gérer les coûts de litige en gardant le litige concentré et en dissuadant généralement le comportement qui peut faire augmenter les coûts et retarder une audience sur le fond.

Contrairement aux procédures judiciaires, il n’y a pas de droit à des dépositions préalables à l’audience et à la production de documents complets dans l’arbitrage commercial. Les arbitrages internationaux impliquent généralement la production de documents sur demande et peu ou pas de témoignages « d’enquête préalable à l’audience ». Si les parties ne parviennent pas à s’entendre, un arbitre peut ordonner la production de documents axés sur ce qui est vraiment nécessaire et ne peut autoriser que les dépositions qui sont nécessaires " le cas échéant. Cet arbitre ne compromettra pas le droit des parties d’avoir une possibilité raisonnable de présenter leurs cas, mais peut garder tout le monde concentré sur ce qui compte réellement pour le différend particulier.

À cette liste de trois choses à faire, j’ajouterai : éviter la tentation. Par exemple, certaines personnes essaient d’orienter le processus d’arbitrage en rédigeant des règles unilatérales ou trop intelligentes. C’est généralement à courte vue. Cela crée généralement de l’animosité et, en fin de compte, rend les cas plus difficiles à régler.

Il n’y a pas de solution miracle ou de moyen facile infaillable de rendre le règlement des différends commerciaux moins coûteux, décidé rapidement sur le fond et toujours intrinsèquement équitable. S’il y en avait, nous le ferions tous. Prendre plus de contrôle peut donner un processus moins coûteux et plus rapide, si vous êtes minutieux et persistant et peut-être si vous mangez bien et faites de l’exercice.