Un récent decision de la Cour d’appel de l’Alberta1 a conclu que dès qu’une entreprise remettait ses rapports d’enquête aux organismes de réglementation dans le cadre d’un incident de pipeline, le privilège sur les rapports était perdu.
Le privilège relatif au litige est un type de privilège collectif qui s’applique à un document ou à un groupe de documents qui ont été préparés dans le but principal d’un litige. Elle peut survenir lorsque des litiges sont en cours ou raisonnablement prévus. Le privilège ne dure que aussi longtemps que le litige, mais tant que le litige est en cours, il permet aux parties d’enquêter, d’élaborer des stratégies et de connaître leur cas sans craindre que des renseignements importants et sensibles soient exposés à l’autre partie.
Les parties n’ont pas à remettre des documents privilégiés dans le cadre d’une enquête réglementaire, à moins que l’organisme de réglementation n’ait le pouvoir légal explicite d’exiger leur divulgation.
En réponse à une panne majeure d’oléoduc en 2015, CNOOC a mené une enquête interne, embauché des consultants externes et généré au moins deux rapports sur les raisons de la défaillance de l’oléoduc. L’un a été créé en interne (le rapport Nexen) et l’autre était un rapport de diverses mesures et données relatives à la défaillance préparé par une société d’ingénierie tierce (le rapport Skystone).
Dans le cadre de cette enquête, l’avocat de CNOOC a transmis à l’interne qu’un litige civil était une possibilité distincte et, pour cette raison, aurait demandé que l’enquête soit menée sur une base privilégiée et confidentielle. À ce titre, CNOOC a revendiqué le privilège relatif au litige à l’égard du rapport Nexen et du rapport Skystone comme découlant de cette « enquête privilégiée ».
L’Alberta Energy Regulator (AER) réglemente l’exploitation des pipelines. L’article 76 des Règles de pipeline2 obligeait CNOOC à préparer et à soumettre un rapport d'« analyse des causes profondes » sur la défaillance du pipeline. CNOOC a coopéré avec l’AER et, pour s’acquitter de ses obligations en vertu de l’article 76, lui a fourni des copies des rapports Nexen et Skystone. Ce faisant, le CNOOC n’a pas explicitement déclaré que les rapports étaient confidentiels et privilégiés ; 3 toutefois, à la demande du CNOOC, les deux rapports n’ont pas été affichés sur le site Web de l’AER.
Le CNOOC est également réglementé par l’Association of Professional Engineers and Geoscientists of Alberta (APEGA), qui menait sa propre enquête sur l’échec. Encore une fois, à la demande de l’APEGA (mais sans une obligation légale claire comme l’article 76 des Règles sur les pipelines et l’AER), CNOOC a remis des copies du rapport Nexen et du rapport Skystone à l’APEGA. Bien que le CNOOC ait demandé à l’APEGA de garder les rapports confidentiels, il a convenu que l’APEGA pouvait les utiliser à n’importe quelle fin pour laquelle elle l’exigeait en vertu de la Loi sur les professions du génie et des géosciences.
Environ un an après avoir fourni les rapports à l’AER et à l’APEGA, CNOOC a poursuivi les sociétés d’ingénierie et d’experts-conseils impliquées dans la conception du pipeline, alléguant la négligence et la rupture de contrat. Elle a revendiqué le privilège sur les rapports dans cette poursuite.
Lorsque les firmes d’ingénierie poursuivies par CNOOC ont demandé des copies des rapports au cours d’un litige, CNOOC a résisté, affirmant que les rapports étaient protégés par le privilège du litige. Les défendeurs ont alors demandé à la Cour de faire produire les rapports.
Le juge de la Cour du Banc du Roi de l’Alberta a décidé que les rapports n’étaient pas confidentiels, mais même s’ils l’étaient, CNOOC avait renoncé à ce privilège lorsqu’il les avait volontairement remis à l’AER et à l’APEGA.
Le comité de trois juges a convenu avec le tribunal inférieur que même si les rapports étaient privilégiés, ce privilège était perdu lorsque les rapports étaient divulgués aux organismes de réglementation.
Le privilège relatif au litige n’est pas un privilège général que les avocats peuvent faire valoir à l’égard de tous les documents d’une enquête – l’objet principal de la création de chaque document doit être examiné individuellement. Un document ne peut pas être privilégié simplement en l’étiquetant de cette façon ou en l’adressant à un conseiller juridique. 4
Le juge responsable de la gestion de l’affaire a fait remarquer que les rapports n’avaient pas respecté le critère de l’objet dominant en raison de leur utilisation prévue pour répondre aux préoccupations environnementales, aux problèmes de santé et de sécurité, aux questions de réparation ou de remplacement du pipeline ainsi qu’aux préoccupations commerciales générales. 5 La Cour d’appel ne s’est pas prononcée sur la question de savoir si le juge responsable de la gestion de l’instance avait raison sur cette conclusion, car elle a convenu que tout privilège, s’il existait, était finalement levé. 6
Le privilège peut faire l’objet d’une renonciation intentionnelle et non intentionnelle, par exemple lorsqu’une personne utilise un document d’une manière incompatible avec le privilège, ou le traite autrement comme n’étant plus confidentiel. 7 Dans le contexte du privilège relatif au litige, le simple fait de donner un document à un tiers ne renoncera pas au privilège, mais la prise en compte de la personne à qui il a été accordé, de la raison pour laquelle il a été divulgué, de la question de savoir s’il y a une injustice à l’égard de la partie qui demande l’accès au document et de l’utilisation que le tiers a l’intention de faire du document sont tous des facteurs pertinents. 8
En l’espèce, la Cour d’appel a statué que la CNOOC avait renoncé au privilège en donnant des copies à l’AER (qui, selon la Cour, était une partie ayant des intérêts opposés dans le contexte d’éventuelles procédures d’exécution)9 et à l’APEGA. 10 Bien que le CNOOC ait l’obligation de fournir une analyse des causes profondes à l’AER, il n’avait aucune obligation de lui fournir un rapport privilégié. Par conséquent, s’il existait un privilège sur les rapports en cause, la conduite de CNOOC devait être considérée comme une renonciation. 11 En ce qui concerne l’APEGA, la Cour a noté que l’APEGA était susceptible d’utiliser les rapports pour enquêter sur d’autres parties impliquées dans la conception du pipeline (y compris les défendeurs mêmes qui postulaient dans cette affaire), et qu’elle devrait partager les rapports avec eux si des accusations étaient portées contre eux. 12 Ces actions étaient incompatibles avec le privilège relatif au litige invoqué. 13 ans
Cette affaire a des répercussions sur d’autres sociétés faisant l’objet d’enquêtes réglementaires découlant d’incidents opérationnels. Les sociétés peuvent envisager de préparer des rapports distincts à des fins différentes (p. ex., les rapports qui doivent être fournis à l’organisme de réglementation pour satisfaire aux exigences législatives, par opposition aux rapports destinés à tenir compte des considérations juridiques et de la stratégie en prévision d’un litige découlant d’un incident).
Les circonstances dans lesquelles un organisme de réglementation peut exiger un document privilégié sont très étroites – la loi doit prévoir spécifiquement une telle demande. 14 Les sociétés devraient examiner attentivement la demande de divulgation d’un organisme de réglementation et s’assurer qu’elles ont le pouvoir légal approprié de présenter une telle demande.
Bennett Jones possède une vaste expérience en matière d’intervention en cas d’incident et de réglementation. Si vous avez des questions sur ce cas ou si vous avez besoin d’aide en réponse à un incident, veuillez contacter les auteurs ou notre groupe de réglementation.
1 CNOOC Petroleum North America ULC v ITP SA, 2024 ABCA 139.
3 Dans le résultat, même si elle avait fait une telle déclaration, elle n’aurait probablement pas eu d’incidence sur l’analyse de la renonciation.
4 À para 47.
5 At paras 59-65.
6 À para 44.
7 At para 48.
9 At paras 64-67.
10 At paras 72-74.
11 Au para 62.
12 Aux par 72-74.
13 At para 74.
14 At para 62.