Dans la récente décision de Palmer v Teva Canada Ltd., le juge Perell de la Cour supérieure de l’Ontario a rejeté la requête de la demanderesse visant à certifier un recours collectif contre les fabricants du médicament antihypertenseur valsartan. Les demandeurs allèguent que les produits valsartan de la défenderesse ont été fabriqués par négligence parce qu’ils contenaient des impuretés cancérigènes.
Soulignant que les demandeurs n’avaient ni plaidé ni fourni de fondement factuel pour un préjudice réel indemnisable, le juge Perell a conclu que les demandeurs n’avaient pas satisfait à la cause d’action, aux questions communes et aux exigences de procédure préférable. L’arrêt Palmer s’harmonise avec la tendance récente des tribunaux canadiens à refuser d’certifier les recours collectifs pour manque de préjudice indemnisable. 1
Cette décision s’applique notamment à la décision de 2020 de la Cour suprême dans l’affaire Atlantic Lottery Corp Inc. c Babstock et conclut que, tout comme un risque accru de préjudice n’est pas juridiquement indemnisable, la détresse mentale associée à un sentiment accru de risque n’est pas non plus une blessure psychiatrique indemnisable. De façon plus générale, la décision met l’accent sur l’exigence selon laquelle les demandeurs démontrent une preuve de préjudice indemnisable et clarifie ce qui constitue – et n’est pas – une preuve de causalité générale.
Dans l’arrêt Palmer, la demanderesse cherchait à certifier une catégorie de toutes les personnes à qui on avait prescrit les produits de valsartan des défendeurs. La demanderesse alléguait que les produits valsartan des défenderesses, qui étaient tous fabriqués avec des ingrédients actifs provenant d’un seul fabricant en Chine, contenaient des impuretés potentiellement cancérigènes: plus précisément, les composés N-nitrosodiméthylamine (NDMA) et N-nitrosodiéthylamine (NDEA). Cette mesure faisait suite à une série de rappels volontaires précipités par un avis de Santé Canada qui annonçait que la NDMA avait été trouvée dans les produits contestés. L’avis indiquait également que la NDMA se trouve également dans certains aliments et dans l’eau potable et qu’elle ne devrait pas causer de dommages lorsqu’elle est ingérée à de très faibles concentrations.
Alléguant que les défendeurs avaient exposé à tort les membres du groupe putatif à un risque accru de développer un cancer, les demandeurs ont intenté des réclamations pour négligence, responsabilité stricte, voies de fait toxiques et enrichissement sans cause, ainsi qu’en vertu de la Loi sur la concurrence, du Code civil du Québec et des lois sur la protection du consommateur de diverses provinces. Les demandeurs cherchaient à obtenir une indemnisation pour les blessures psychiatriques, le coût des services médicaux passés et futurs et les coûts d’achat de médicaments. Les demandeurs ont également demandé des dommages-intérêts punitifs. Toutefois, comme le juge Perell l’a jugé « déconcertant », le demandeur n’a pas cherché à obtenir réparation pour lésions corporelles au nom de membres du groupe putatif ayant effectivement reçu un diagnostic de cancer.
En se fondant sur la preuve scientifique dont il disposait, le juge Perell a reconnu que les demandeurs avaient démontré un certain fondement factuel à l’égard de la proposition selon laquelle l’exposition à la NDMA et à la NDEA dans les produits de valsartan contestés augmentait « très modestement » le risque de recevoir un diagnostic de cancer. Il y avait des preuves d’un « fondement théorique » quant à la façon dont ces composés pourraient être cancérogènes. Cependant, comme cela s’avérerait fatal à la réclamation, il n’y avait aucun fondement factuel à la proposition selon laquelle la NDMA ou la NDEA causent réellement le cancer.
De plus, le demandeur a admis que la littérature épidémiologique applicable ne montrait actuellement aucune association entre la NDMA ou la NDEA et le cancer chez les humains. Même si c’était le cas, a conclu le juge Perell, cela ne serait pas suffisant : « [i]l est un axiome de l’épidémiologie selon lequel l’association statistique n’équivaut pas à la preuve d’une relation de cause à effet. »
Comme il a été indiqué ci-dessus, le demandeur n’a pas présenté de réclamations pour quiconque a effectivement été blessé physiquement par un cancer manifeste; réclamant plutôt des coûts de surveillance médicale futurs potentiels. Toutefois, étant donné que « le valsartan et ses contaminants n’ont pas causé de dommage immédiat ni ne constituaient une menace imminente de préjudice » pour les membres du groupe putatif, ce chef de dommages-intérêts n’était pas recouvrable : comme l’a conclu le juge Perell, les frais de surveillance médicale découlant d’un simple risque de cancer ne sont pas recouvrables.
De même, bien qu’il y ait eu une certaine raison de conclure en fait que certains membres du groupe avaient subi un préjudice psychologique, ce « préjudice » n’était pas indemnisable. Puisqu’il ne s’agissait que d’une « anxiété actuelle causée par le risque de préjudices physiques ou psychologiques futurs », elle n’était pas intrinsèquement indemnisable en droit, tout comme le risque de préjudice physique ou psychologique futur est intrinsèquement non indemnisable.
Refusant d’certifier les causes d’action fondées sur les pertes de la demanderesse pour les motifs susmentionnés, il ne restait plus que la réclamation de la demanderesse pour voies de fait, qui n’exigerait pas la preuve d’une perte indemnisable. Cette affirmation aussi, cependant, était clairement et manifestement vouée à l’échec. Estimant que « le stratagème des demandeurs est d’étiqueter leur réclamation comme une batterie alors qu’il s’agit véritablement d’une réclamation pour négligence », le juge Perell a conclu qu’il était « évident et évident » que les défendeurs n’avaient pas « volontairement ou imprudemment l’intention de nuire aux patients »; en partie parce que le valsartan a été ingéré de manière consensuelle. Toutefois, même si l’allégation de batterie du demandeur l’avait allégué à juste titre, le juge Perell aurait quand même refusé de certifier la demande en se fondant sur les questions communes et les critères de procédure préférables parce qu’il n’y avait aucune preuve que l’ingestion avait causé autre chose qu’un préjudice de minimis.
Selon le juge Perell, l’affaire Palmer illustre « les problèmes qui se produisent parfois lorsqu’il y a une réaction instinctive à un avis de rappel ». Sa conclusion et ses motifs illustrent que les recours collectifs sans fondement pour toute perte réelle de la part des consommateurs ne deviendront pas certifiables simplement parce que Santé Canada a émis un avis de rappel.
L’affaire Palmer sert de rappel que les demandeurs du groupe putatif ne peuvent pas contourner l’exigence d’un préjudice réel non de minimis en alléguant l’anxiété actuelle concernant le risque de maladie future, ni les coûts futurs de surveillance médicale liés à ce risque. Les demandeurs du groupe putatif ne peuvent pas non plus le faire en intentant des actions telles que des réclamations pour voies de fait: bien que la batterie n’exige pas la preuve de la perte réelle, il n’est néanmoins pas préférable d’engager le mécanisme des recours collectifs s’il n’y a rien de plus qu’un préjudice de minimis .
1 Voir, par exemple, Maginnis et Magnaye v FCA Canada et al., 2020 ONSC 5462; MacKinnon c. Volkswagen, 2021 ONSC 5941; Setoguchi c. Uber B.V., 2021 ABQB 18.