Écrit par Sharon Singh, Dave Bursey et Claire Lingley

Le 9 juillet 2024, la Colombie-Britannique a annoncé l’entrée en vigueur d’un nouveau règlement en vertu de la Environmental Assessment Act (EAA ou Loi) pour soutenir le processus de règlement des différends disponible pour les nations autochtones ou le chef de l’évaluation en vertu de l’EAA. The Environmental Assessment Dispute Resolution Facilitators Regulation (Règlement) vise à soutenir le dialogue et la négociation entre le Bureau d’évaluation environnementale (EAO) de la Colombie-Britannique et les nations autochtones tout au long de l’évaluation environnementale d’un projet.  

Historique

Le Règlement arrive près de cinq ans après que l’EAA révisée est entrée en vigueur en 2019, qui définit qui peut recourir au règlement des différends et les types de différends qui peuvent être renvoyés à un facilitateur.  

L’article 5 de l’EAA autorise le ministre à nommer une personne pour faciliter un différend mettant en cause une nation autochtone relativement à un large éventail de questions de procédure et de fond, notamment :

• une décision du chef de l’évaluation générale quant à savoir s’il existe une possibilité raisonnable qu’une nation autochtone ou ses droits soient lésés par un projet potentiel ; ¹
• la décision d’un ministre de mettre fin ou d’exempter un projet ; ²
• la décision du directeur général de l’évaluation quant au type d’évaluation requis ; ³
• la décision d’émettre une ordonnance de procédure ; ⁴
• préparation de l’évaluation des effets ; ⁵ et
• la décision de délivrer un certificat d’évaluation environnementale. ⁶

Une nation autochtone qui a reçu un avis indiquant qu’il n’y a aucune possibilité raisonnable que la nation autochtone ou ses droits soient lésés par le projet peut également renvoyer cette question à un facilitateur du règlement des différends. Si le directeur général de l’évaluation n’a pas fait renvoyer l’affaire à un facilitateur du règlement des différends, il peut participer en tant que partie si chaque nation autochtone participante consent à l’invitation.

Les promoteurs de projet ne participent pas au processus de règlement des différends à moins que les parties participantes n’y conviennent.

Processus de consultation

Depuis l’annonce de l’EAA en 2018, le gouvernement travaille à l’élaboration du règlement afin de clarifier les pouvoirs et les devoirs du facilitateur du règlement des différends par le pouvoir qui lui est accordé en vertu de l’EAA.

Au cours de la dernière année, l’EAO a consulté les nations autochtones pour concevoir le processus de règlement des différends afin de refléter les traditions culturelles et juridiques autochtones et de s’harmoniser avec la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA) et la Déclaration sur les droits des peuples autochtones (DRIPA) de la Colombie-Britannique. Pour faciliter une telle collaboration, l’EAO a publié le document de travail dispute resolution et a préparé un Ce que nous avons entendu et résumé de la mobilisation.

Depuis l’entrée en vigueur de l’EAA en 2019, deux exemples publics de cas où le processus de règlement des différends a été utilisé comprennent le projet de prolongement de la rivière Fording et le projet de GNL KSI Lisims. À cette époque, l’EAO suivait un approach et guidelines pour les facilitateurs du processus de règlement des différends. À l’avenir, le règlement des différends sera guidé par le Règlement.

Principales dispositions

En réponse aux questions soulevées tout au long du processus de consultation, le Règlement énonce les points clés suivants sur le rôle du facilitateur du règlement des différends :

• Chronologie
  • Le facilitateur du règlement des différends doit effectuer une facilitation et fournir un rapport au facilitateur aux parties au plus tard 90 jours après la date de renvoi applicable.
  • Le facilitateur du règlement des différends peut accorder une prolongation unique (1) d’une durée pouvant aller jusqu’à 30 jours, avec l’accord des parties ; 2° d’un temps pouvant aller jusqu’à 15 jours ouvrables, si les parties ne s’entendent pas ; ou (3) d’un régime pouvant aller jusqu’à 30 jours si, de l’avis de l’animateur, il existe des circonstances atténuantes (catastrophes naturelles, urgences de santé publique et décès d’un participant). ⁷

Il est toujours important de clarifier les échéanciers pour aider les participants à s’y retrouver dans les calendriers d’évaluation des projets.

• Capacité de mettre fin à la facilitation
  • Un facilitateur du règlement des différends peut mettre fin à une facilitation si :
    • la question contestée n’est pas liée au projet pouvant faire l’objet d’un examen applicable ;
    • la facilitation devrait être reportée à une étape ultérieure de l’évaluation du projet d’examen applicable, car il serait plus approprié de traiter la question en litige à une date ultérieure ;
    • l’agent d’évaluation du premier dirigeant est tenu, en vertu de l’EAA, de chercher à parvenir à un consensus avec une ou plusieurs nations autochtones participantes sur la question contestée et cette question contestée n’a pas fait l’objet d’efforts raisonnables pour parvenir à un consensus avant d’être renvoyée au facilitateur du règlement des différends ;
    • la question en litige a déjà fait l’objet d’une facilitation impliquant les mêmes parties, et il n’y a pas eu de changement significatif dans la position des parties ;
    • les parties ne sont pas en mesure de s’entendre sur le mandat de la facilitation ; ou
    • bien qu’il ait déployé des efforts raisonnables, il est peu probable que le facilitateur du règlement des différends soit en mesure d’aider les parties à parvenir à un consensus sur la question en litige
    • à condition que le facilitateur 1) avise les parties qu’il le fait, 2) donne aux parties un délai raisonnable pour répondre ; et 3) examine les réponses de ce type reçues des parties. ⁸
• Un facilitateur du règlement des différends ne peut pas mettre fin à une facilitation s’il semble que toutes les parties souhaitent continuer. ⁹
• Un facilitateur du règlement des différends doit mettre fin à une facilitation si une seule nation autochtone est une partie et que cette nation se retire de la facilitation, ou, s’il y a plusieurs nations autochtones impliquées, toutes se retirent de la facilitation.10

Bien que ces facteurs soient utiles, le pouvoir discrétionnaire appartient au facilitateur du règlement des différends de déterminer si les facteurs requis nécessitent la fin de la facilitation.

• Facteurs à prendre en considération
  • Lors de la préparation du rapport du facilitateur, le facilitateur du règlement des différends doit tenir compte de ce qui suit :
    • si un consensus a été atteint entre les parties ;
    • les points de vue de chaque partie ;
    • les observations présentées par les parties au cours de la facilitation, y compris celles concernant les droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et la DNUDPA ;
    • les documents élaborés conjointement par les parties au cours de la facilitation ;
    • l’objectif de l’EAO de promouvoir la durabilité en protégeant l’environnement et en favorisant une économie saine et d’appuyer la réconciliation avec les peuples autochtones de la Colombie-Britannique ;
    • les exigences relatives à la confidentialité ; et
    • toute autre question que le facilitateur du règlement des différends juge nécessaire. ¹¹
• Qualifications requises
  • En vertu du Règlement, toute personne nommée facilitateur du règlement des différends doit avoir des connaissances concernant (1) la diversité des peuples autochtones, (2) les droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, (3) les traités ; et (4) la DNUDPA. De plus, ils doivent avoir une expérience significative (1) de travailler avec les peuples autochtones de la Colombie-Britannique, (2) de travailler avec des personnes et des groupes parmi lesquels des compréhensions et des perspectives culturelles différentes peuvent exister ; et (3) faciliter le règlement des différends. ^{12 ans}
  • Obligations du facilitateur du règlement des différends
    • Pour aider les parties à parvenir à un consensus, le facilitateur du règlement des différends :
    • doit tenir dûment compte des coutumes, des traditions et du système juridique de chaque nation autochtone qui est partie ;
    • doit discuter avec les parties des exigences de confidentialité relatives à la facilitation, qui comprennent les exigences de confidentialité concernant les connaissances autochtones énoncées à l’article 75 de l’EAA ; et
    • peut, avec le consentement des parties, fournir une mise à jour périodique concernant la facilitation au promoteur concerné, si les parties ne conviennent pas de permettre au promoteur de participer à la facilitation. ^{13 ans}

Prochaines étapes

Le gouvernement a l’intention d’annoncer des politiques et des lignes directrices supplémentaires pour appuyer la mise en œuvre du règlement des différends et établir le cadre stratégique. Cela comprendra l’élaboration d’un processus de nomination, qui n’est actuellement pas inclus dans l’EAA ou le Règlement. Le rapport ce que nous avons entendu faisait état d’options de nomination potentielles, y compris l’exigence d’un accord mutuel d’un facilitateur nommé, la préparation d’une liste de facilitateurs préqualifiés et l’octroi au CCE du pouvoir de nommer un facilitateur si les parties ne parviendront pas à s’entendre.

Comme l’exige l’EAA, le gouvernement de la Colombie-Britannique entreprend son examen de 5 ans de l’EAA afin de déterminer quelles modifications à la Loi peuvent être nécessaires.

Nous continuerons de surveiller les développements liés à l’EAA et à son règlement d’application. Les possibilités de consultation et de coopération sur l’élaboration d’un cadre stratégique plus large sont en cours. Si vous souhaitez donner votre avis sur ces politiques, notre équipe de Bennett Jones LLP se ferai un plaisir de vous aider.