Une décision d’attestation de recours collectif en valeurs mobilières rendue par la Cour supérieure de justice de l’Ontario en décembre 2009, Allen v. Aspen Group Resources Corporation, et al., attire l’attention du point de vue de la responsabilité potentielle des cabinets d’avocats. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une décision fondée sur le bien-fondé, l’analyse de la Cour incitera les cabinets d’avocats et les conseils d’administration des sociétés publiques à revoir leurs politiques et pratiques à la lumière de la conclusion du tribunal selon laquelle la réclamation du demandeur, selon laquelle un cabinet d’avocats peut être responsable de la responsabilité civile légale en vertu du paragraphe 131(1) de la LSO de l’un de ses associés agissant à la fois à titre d’administrateur de la société et de conseiller juridique de la société, n’est pas insoutenable en droit et constitue une cause d’action qui peut faire l’objet d’un procès sur le fond.
L’affaire Allen portait sur un recours collectif en dommages-intérêts présenté au nom des actionnaires à la suite de fausses déclarations alléguées dans le cadre d’une opération d’offre publique d’achat en bourse de valeurs en vertu de laquelle Endeavour Resources Inc. a été acquise en 2001 par Aspen Group. M. Allen, un ancien actionnaire d’Endeavour, a allégué que la circulaire d’offre publique d’achat d’Aspen Group envoyée à tous les actionnaires d’Endeavour Resources contenait des fausses déclarations et n’a pas divulgué que les initiés d’Aspen Le Groupe s’était livré à des opérations avec soi-même inappropriées, ce qui a permis aux actionnaires d’Endeavour de recevoir des actions surévaluées du Groupe Aspen et de leur permettre de réclamer des dommages-intérêts légaux et de common law à Aspen Group, à tous ses administrateurs et à certains dirigeants, ainsi qu’à ses auditeurs et à son cabinet d’avocats, WeirFoulds LLP. WeirFoulds a agi à titre de conseiller juridique au nom d’Aspen Group dans le cadre de la transaction de prise de contrôle d’Endeavour Resources et M. Egan, un administrateur défendeur nommé et un associé de WeirFoulds, avait fourni les conseils juridiques à Aspen Group concernant son offre et son acquisition d’Endeavour Resources. Le demandeur a plaidé une cause d’action en responsabilité civile légale en vertu du paragraphe 131(1) de la LMO contre M. Egan en sa qualité d’administrateur d’Aspen Group, ainsi qu’une réclamation similaire contre toutes les autres personnes qui étaient membres du conseil d’administration d’Aspen Group lorsque la circulaire d’offre publique d’achat a été signée. Des réclamations ont également été faites contre certains dirigeants du groupe Aspen et ses auditeurs. De plus, le demandeur a présenté des réclamations indépendantes en common law pour négligence contre WeirFoulds et M. Egan et a présenté une réclamation distincte contre WeirFoulds pour la responsabilité de M. Egan en tant qu’administrateur défendeur en vertu du paragraphe 131(1) de la LSA.
Le juge Strathy a accordé une ordonnance certifiant l’action Allen en vertu du paragraphe 131(1) de la LSA en tant que recours collectif en vertu de la Loi sur les recours collectifs. Pour en arriver à sa décision d’accréditation positive, la Cour a conclu qu’on peut soutenir que le défendeur WeirFoulds peut être responsable, en tant que cabinet, de la responsabilité légale de son associé en tant qu’administrateur d’Aspen Group en vertu du paragraphe 131(1) de la LSA. Cette responsabilité légale potentielle pour le cabinet d’avocats est distincte de toute responsabilité potentielle de common law en tant que question de contrat et / ou de délit et n’est pas liée à la responsabilité légale pour les dommages contre toute personne ou société déposant un consentement à l’égard de rapports, d’opinions ou de déclarations qui ont été faites par cette personne ou société. Cette responsabilité légale potentielle du cabinet pourrait survenir dans l’affaire Allen parce que l’un des associés du cabinet était membre du conseil d’administration de l’offrant et agissait à titre de conseiller juridique externe de l’offrant, vraisemblablement dans le but d’améliorer le profil et les perspectives de la société avec l’offrant, son client.
Dans son argumentation, WeirFoulds avait admis la possibilité qu’un cabinet d’avocats puisse, en droit, être légalement responsable des actes de l’un de ses associés par intérim en tant qu’administrateur d’une société défenderesse dans le contexte du paragraphe 131(1) de la LSA.
... WeirFoulds... soutient qu’en signant la circulaire en sa qualité d’administrateur, M. Egan n’agissait pas en sa qualité d’avocat ou en sa qualité d’associé du cabinet d’avocats. [Weir¬Foulds] soutient que le cabinet ne peut être tenu responsable des actions de M. Egan en tant qu’administrateur à moins que, dans l’exercice de ses fonctions d’administrateur, il n’exerce les activités habituelles du cabinet d’avocats. M. O’Connor soutient que le fait de tenir le cabinet d’avocats responsable des actions de l’avocat en tant qu’administrateur aura un effet dissuasif sur la profession juridique et entraînera un flot de démissions de postes d’administrateur à l’échelle nationale.
La Cour a conclu que le fait que l’associé agisse à titre de conseiller juridique externe et qu’il siège à titre d’administrateur était conforme à l’intérêt supérieur du cabinet d’avocats et qu’à ce stade de l’affaire, on ne pouvait pas dire que la responsabilité potentielle de WeirFoulds pour les actions de M. Egan, tant en tant qu’administrateur que pour négligence en common law, était insoutenable en droit. Plus précisément, le juge Strathy a fait le commentaire suivant :
Il me semble qu’on peut soutenir qu’un avocat qui, par l’entremise de son cabinet d’avocats, agit à titre de conseiller juridique externe d’une société et qui siège également au conseil d’administration de la société, peut très bien agir dans le cours normal des affaires du cabinet d’avocats lorsqu’il prend place à la table du conseil d’administration. En effet, une telle relation avec la société peut être encouragée par le cabinet d’avocats afin de renforcer la relation avec le client, de rehausser le profil de l’avocat et du cabinet d’avocats et d’accroître les affaires. Dans la mesure où il y a des risques pour l’avocat et le cabinet d’avocats, ils peuvent sans aucun doute être compensés par une assurance responsabilité appropriée.
... Je ne peux pas dire que l’allégation selon laquelle WeirFoulds est responsable des actes de M. Egan, tant en tant qu’administrateur que pour négligence en common law, est insoutenable en droit.
Les défendeurs ont demandé l’autorisation d’interjeter appel.
Conformément aux bonnes pratiques de gouvernance, les cabinets d’avocats et les sociétés ouvertes devraient entreprendre un examen de leurs politiques et pratiques concernant le rôle d’un associé d’un cabinet d’avocats à la fois en tant que membre du conseil d’administration d’une société et conseiller juridique d’une société. Cela ne devrait pas signifier qu’une réaction impulsive de démissions massives et d’interdictions massives d’avocats agissant en tant qu’administrateurs sera nécessaire ou appropriée. Les pratiques exemplaires exigent des délimitations claires du moment où l’on agit à titre d’avocat et du moment où l’on agit à titre d’administrateur, et des distinctions peuvent être faites au sujet des services des cabinets d’avocats et des services individuels d’administrateur d’avocats. Les cabinets d’avocats pourraient également exiger que les conseils juridiques et les services juridiques fournis aux entreprises clientes soient fournis uniquement par les avocats du cabinet qui n’agissent pas à ce moment-là à titre d’administrateur de la société cliente. Cela peut avoir des avantages au-delà de l’isolation contre la responsabilité réclamée dans l’affaire Allen.
En tant qu’élément de cette relation professionnelle entre le cabinet, son associé, le conseil d’administration et la société cliente, il peut être prudent que les conditions de ce type de mandat soient énoncées par écrit, examinées périodiquement avec le conseil d’administration et idéalement indiquées dans les divulgations de la société relatives aux candidats individuels au conseil. La clé est qu’il soit clair pour toutes les parties prenantes de la société que l’associé du cabinet d’avocats sert la société personnellement, en qualité d’administrateur, et n’agit pas au nom du cabinet à quelque titre juridique vis-à-vis de la société.
Il peut également être conseillé aux cabinets d’avocats d’examiner la portée et les limites de la police de l’assurance responsabilité professionnelle offerte au cabinet et à tout associé dans des circonstances similaires à celles d’Allen, et peuvent chercher à maximiser la possibilité d’accéder à la couverture. Un cabinet devrait également élaborer et utiliser des protocoles de pratique et d’autres arrangements pour améliorer la capacité d’un associé du cabinet agissant à la fois à titre d’administrateur et de conseiller juridique d’une société défenderesse de s’acquitter, si nécessaire, du fardeau de la preuve en vertu de l’article 131 de la LSA de démontrer la diligence raisonnable et une enquête raisonnable dans une réclamation pour une fausse déclaration pouvant donner lieu à une action.
À une époque où la gouvernance d’entreprise est au centre de l’attention, le fait d’avoir des avocats qui sont prêts à servir en tant qu’administrateurs est bon pour le client et pour le milieu des affaires, en plus d’être peut-être bon pour l’avocat. Que l’arrêt Allen survive à l’examen en appel ou qu’il aboutie finalement à une conclusion de responsabilité, les sociétés et les sociétés qui adoptent des pratiques exemplaires, avec soin et clarté comme pierres de touche, devraient continuer à bénéficier des synergies créées et des contributions apportées par l’avocat ou l’administrateur sans crainte indue de responsabilité injustifiée.