La Cour d’appel d’English a récemment statué qu’une clause expresse dans un contrat exigeant que toute modification soit écrite et signée par les parties n’empêche pas les modifications verbales ou non signées du contrat. En concluant qu’une modification verbale pouvait être efficace malgré une clause de « modification anti-orale », la Cour d’appel a tranché la jurisprudence anglaise divergente sur ce point et a fourni un pouvoir persuasif pour un résultat similaire au Canada.
Le résultat est important non seulement pour les prétendues modifications orales face aux clauses exigeant des modifications écrites signées par les parties, mais aussi pour la pratique relativement courante de la modification contractuelle par échange de courriels. Les répercussions de la décision peuvent être particulièrement importantes dans les requêtes en jugement sommaire, lorsque la partie défenderesse fait valoir une prétendue modification verbale face à une disposition contractuelle interdisant une telle forme de modification.
Globe Motors, Inc. v. TRW Lucas Varity Electric Steering Limited, [2016] EWCA Civ 396 concernait un contrat d’approvisionnement à long terme pour les moteurs électriques et les assemblages de leadframe entre Globe et TRW Lucas, par lequel TRW Lucas a accepté d’acheter les pièces spécifiées uniquement de Globe, et Globe a accepté de fournir ces pièces uniquement à TRW Lucas. TRW Lucas a par la suite acquis des pièces légèrement différentes de celles sous contrat de l’un des concurrents de Globe. L’une des principales questions dont la Cour était saisie était de savoir si les nouvelles pièces entaient dans le champ d’application du contrat, de sorte que TRW Lucas était contractuellement tenue de les obtenir de Globe. Le tribunal inférieur a conclu que les nouvelles parties relevaient du contrat, que TRW Lucas avait donc violé le contrat et que des dommages-intérêts de £10,095,095 étaient appropriés. Toutefois, la Cour d’appel a accueilli l’appel et a conclu que les nouvelles pièces étaient sensiblement différentes de celles du contrat et que TRW Lucas n’avait donc pas violé le contrat.
Un moyen de défense secondaire soulevé par TRW Lucas était que, même si elle avait violé le contrat, les pertes étaient minimes car Globe avait transféré sa fabrication à une filiale, Globe Motors Portugal (appelée « Porto » dans la décision), qui n’était pas partie au contrat. Globe a soutenu que Porto était partie au contrat par le biais d’une modification verbale. Par conséquent, une question secondaire importante dans la procédure était de savoir si Porto était devenue partie à l’accord, même si elle n’était pas partie au contrat écrit, sur la base d’un accord oral ultérieur ou d’une conduite ultérieure. Le contrat contenait une clause de modification anti-orale de l’accord entier qui prévoyait que le contrat « ne peut être modifié que par un document écrit qui (i) fait spécifiquement référence à la disposition du présent accord à modifier et (ii) est signé par les deux parties ». Nonobstant cette clause, le tribunal inférieur a conclu que le contrat avait été légalement modifié car les parties fonctionnaient comme si Porto était partie à l’accord.
Comme la Cour d’appel a conclu qu’il n’y avait pas eu contravention au contrat, la question de la modification verbale n’était pas strictement nécessaire pour trancher. Toutefois, comme le droit anglais sur ce point n’était pas réglé (deux décisions récentes de la Cour d’appel étaient parvenues à des conclusions apparemment divergentes) et que la Cour était saisie d’un argument complet sur la question, celle-ci a choisi de trancher la question et a conclu que le contrat pouvait être modifié oralement, nonobstant la clause en cause.
La Cour d’appel a examiné la position dominante en Angleterre sur l’interprétation des ententes contestées, qui a évolué de la même manière qu’au Canada, et a pris note de cette formulation particulièrement élégante et concise de la règle d’application de l’interprétation contractuelle, telle qu’énoncée par le mr Bingham dans Arbuthnot c. Fagan, [1995] CTC 1396 :
« Les tribunaux n’interpréteront jamais les mots dans le vide. Dans une mesure plus ou moins grande, selon le sujet, ils voudront être informés de ce que l’on peut décrire comme le contexte, le contexte, la matrice factuelle ou le méfait. Chercher à interpréter un instrument dans l’ignorance ou le mépris des circonstances qui l’ont donné ou de la situation dans laquelle il est censé prendre effet est, à mon avis, pédant, stérile et productif d’erreur. Mais cela ne veut pas dire qu’un jugement initial sur ce qu’un instrument était ou aurait raisonnablement dû être destiné à réaliser devrait être autorisé à l’emporter sur le langage clair de l’instrument, puisque ce qu’un auteur dit est généralement le guide le plus sûr de ce qu’il veut dire. À mon avis, la construction est un exercice composite, ni littéral sans compromis ni objet sans faille: l’instrument doit parler de lui-même, mais il doit le faire sur place et ne pas être transporté au laboratoire pour une analyse microscopique.
La Cour a ensuite conclu qu’il n’y avait pas eu de violation par TRW.
La Cour s’est ensuite attaquée à la question de la clause de « modification anti-orale », compte tenu de son importance générale et du manque de cohérence dans l’approche de la question.
L’avocat de TRW Lucas a soutenu que les clauses de modification anti-orale favorisent la certitude et évitent les allégations fausses ou frivoles d’une entente verbale, et que les parties devraient être tenues de s’en tenir à leur marché écrit. Toutefois, la Cour a conclu que le principe directeur du droit anglais des contrats est la liberté contractuelle en l’absence de restrictions légales ou de common law. Bien qu’il y ait une restriction, par exemple, aux clauses de dommages-intérêts pénaux, il n’y a pas de restriction de ce genre sur les ententes verbales, même lorsqu’il y a une clause de modification anti-verbale. Les parties ont la liberté d’accepter les conditions qu’elles choisissent d’accepter, et peuvent le faire par écrit, oralement ou par conduite. Ainsi, ils peuvent convenir de surmonter l’effet de la clause d’amendement anti-oral. Bien que des difficultés de preuve puissent survenir chaque fois que des allégations d’accord verbal sont faites, il s’agit d’une question de fait qui doit être tranchée sur la base de la preuve présentée au tribunal.
Pour en arriver à sa conclusion, la Cour d’appel a été confrontée à une jurisprudence incohérente, la première étant une décision non rapportée de la Cour d’appel dans l’affaire United Bank Ltd v. Asif (2000) dans laquelle le juge Sedley, au nom de la Cour, a conclu que le juge de première instance avait eu raison de conclure qu’aucune modification verbale des conditions écrites ne pouvait avoir d’effet juridique face à une clause de modification anti-orale. La deuxième affaire était World Online Telecom v. I-Way Ltd., [2002] EWCA Civ. 413 dans laquelle le même juge, Sedley LJ, a refusé un jugement sommaire au motif que la question de savoir si les parties pouvaient passer outre à une clause d’une entente excluant toute modification non écrite du contrat était suffisamment non réglée et ne convenait donc pas à un jugement sommaire. Dans l’affaire World Online Telecom, la Cour a déclaré qu’il y avait un soutien académique et judiciaire en faveur d’une telle approche souple, et que « les parties ont fait leur propre loi en contractant, et peuvent en principe la défaire ou la refaire ».
Dans l’arrêt Globe Motors, la Cour d’appel était d’avis qu’il était probable que le LJ Sedley n’avait tout simplement pas à l’esprit l’affaire United Bank lorsqu’il a rendu sa décision dans l’affaire World Online Telecom, et que sa décision dans l’affaire World Online Telecom, contrairement à United Bank, reflétait des observations écrites et orales sur ce point. Dans l’affaire Globe Motors, la Cour a finalement conclu qu’elle n’était liée par aucune des décisions, car il s’agissait de décisions incohérentes, et la Cour dans l’affaire World Online Telecom semblait avoir agi dans l’ignorance de la décision de la United Bank. Lorsqu’elle a comparé les deux affaires, la Cour, dans l’arrêt Globe Motors, a préféré l’approche adoptée dans l’arrêt World Online Telecom, qui reconnaissait en principe qu’un contrat contenant une clause stipulant que toute modification de celui-ci devait être par écrit pouvait toujours être modifié par une entente verbale ou par une conduite. Comme l’a fait remarquer le LJ Moore-Bick dans un ensemble concordant de motifs :
« Le principe directeur, à mon avis, est celui de l’autonomie des parties. Le principe de la liberté contractuelle permet aux parties de s’entendre sur les conditions qu’elles choisissent, sous réserve de certaines limites imposées par l’ordre public du genre de celles auxquelles le LJ Beatson fait référence. Les parties sont donc libres d’inclure des conditions régissant la manière dont le contrat peut être modifié, mais tout comme elles peuvent créer des obligations à volonté, elles peuvent également les acquitter ou les modifier, en tout cas lorsque cela n’affecterait pas les droits des tiers. S’il y a une analogie avec la position du Parlement, c’est dans le principe que le Parlement ne peut pas lier ses successeurs.
L’approche de la Cour d’appel de l’Anglais à l’égard de l’interprétation contractuelle est conforme au droit récent de la Cour suprême du Canada, en particulier Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, qui a statué que le tableau factuel ou les circonstances entourant le contrat sont importants dans l’interprétation d’un contrat; la tendance des tribunaux du Canada et de l’Angleterre est une approche souple pour interpréter un contrat; examiner la preuve pertinente pour déterminer la véritable intention des parties, telle qu’elle a été si élégamment exprimée dans le contexte anglais par Bingham MR dans Arbuthnot, préédée.
L’arrêt de file au Canada sur les clauses de « modification anti-orale » est la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Shelanu Inc. c. Print Three Franchising Corp. (2003), 64 O.R. (3d) 533 (C.A.). La Cour d’appel a conclu que, pour qu’une telle clause s’applique, elle doit être claire et sans ambiguïté, et elle doit avoir été conçue spécifiquement pour s’appliquer à la situation qui s’est produite par la suite entre les parties. Dans cette affaire, la Cour a conclu que la clause ne pouvait s’appliquer à toutes les relations contractuelles futures et ne s’appliquait pas sur les faits car l’accord oral ultérieur était une renonciation et une résiliation du contrat; l’affaire s’est également déroulée dans le contexte du droit de vote où il existe un déséquilibre inhérent du pouvoir qui peut avoir contribué à la conclusion de la Cour. Toutefois, la décision de la Cour d’appel de l’Anglais dans l’affaire Globe Motors va au-delà de cela pour suggérer qu’une clause de modification anti-orale ne devrait avoir aucun effet lorsque les faits appuient une conclusion d’une entente verbale subséquente. En Angleterre, le droit semble avoir évolué encore plus loin que l’affaire Shelanu sur la question et, compte tenu des justifications convaincantes énoncées dans l’affaire Globe Motors, nous nous attendons à ce que les tribunaux canadiens suivent la même approche lorsque la question se posera ensuite. Dans la mesure où cela pourrait être considéré comme un obstacle à l’efficacité des procédures de jugement sommaire, les tribunaux (en Ontario, du moins) peuvent se pencher sur la question en entendant une preuve de vive voix limitée sur la question, si cela est jugé nécessaire.