Publié à l’origine par ICC FraudNet

L’un des développements les plus critiques dans les litiges civils et potentiellement commerciaux au cours des dernières années a été la croissance du financement par des tiers des frais juridiques pour des affaires qui, autrement, n’auraient peut-être pas leur jour devant les tribunaux. Originaires de l’Australie et du Royaume-Uni il y a plus d’une décennie, les accords de financement des litiges de tiers (LFA), dans lesquels les institutions offrent un financement pour un pourcentage de tout recouvrement monétaire dans l’affaire, permettent aux plaignants de demander justice par le biais d’actions en justice qui, autrement, seraient prohibitives. Cela inclut les cas de fraude, environnementaux et d’entreprise dans le monde entier.

Plusieurs événements récents illustrent le changement de paradigme spectaculaire que le financement par des tiers peut apporter même à des litiges commerciaux complexes, où les parties supportent généralement des coûts initiaux préventifs juste pour déterminer le bien-fondé de monter une affaire.

• Le 3 mai, Burford Capital a rapporté que 28 % des cabinets d’avocats ont eu recours au financement de litiges en 2016, soit quatre fois plus qu’en 2013.
• Le 15 mai, the Wall Street Journal a rapporté que l’avocat de Première Instance de Los Angeles Raymond Boucher, architecte d’un règlement de 660 millions de dollars pour les victimes d’abus du clergé californien, a pris plusieurs millions de dollars en financement du FMI, un bailleur de fonds de litiges coté en bourse Bentham, Ltd.
• En février, Burford Capital, Ltd. a annoncé qu’elle fournissait 45 millions de dollars en financement de litiges à British Telecom. Il s’agissait d’un événement décisif, démontrant que les investisseurs externes utilisant l’analyse financière peuvent évaluer la valeur sous-jacente du portefeuille de litiges en cours d’une entreprise et investir dans l’issue de ce litige. Il démontre également que les sociétés de ménage habituées à utiliser le financement pour maximiser la valeur ou minimiser le risque associé à d’autres formes de biens peuvent maintenant faire de même avec leurs portefeuilles de litiges.
• Particulièrement crucial pour les litiges commerciaux, Augusta Ventures a récemment annoncé qu’elle financerait les coûts préalables aux procédures si souvent nécessaires pour déterminer le bien-fondé d’une réclamation commerciale complexe.
• Le Wall Street Journal a également rapporté que les fonds de pension, les fonds de dotation universitaires et les bureaux privés ont collectivement injecté plus d’un milliard de dollars dans des véhicules de financement de litiges ces dernières années.

Dans le domaine des litiges commerciaux, les mandats d’urgence sont moins courants que dans les recours collectifs ou les litiges en matière de blessures corporelles. Ainsi, les risques et les dépenses connexes incombent principalement et préventivement aux clients, en particulier aux étapes complexes et complexes de la plaidoirie initiale et de l’interrogatoire préalable. Il est facile de voir comment l’accès au financement de tiers à cette étape préalable aux procédures de litiges complexes améliore l’accès au système judiciaire et élimine un obstacle important à la justice.

La décision Persona

Cependant, une décision récente dans une affaire à enjeux élevés en Irlande montre comment le financement par des tiers peut still face à des obstacles dans les juridictions de common law. Dans l’affaire Persona Digital Telephony Ltd & Anor c. Le ministre de l’Entreprise publique, [2016] IEHC 187, Persona a affirmé qu’il avait perdu une licence de téléphonie mobile à une société rivale, Esat Digifone, en 1996, en raison d’un pot-de-vin versé par Esat au ministre irlandais des Communications Michael Lowry. Le propriétaire de Persona, Tony Boyle, a demandé une déclaration de la Haute Cour d’Irlande selon laquelle elle ne violait pas les interdictions irlandaises contre l’entretien et la champerty en utilisant 10 m de Harbour Litigation Funding pour monter et poursuivre ses réclamations contre Esat, Lowry et le gouvernement irlandais.

D’une part, des préoccupations surgissent chaque fois que des tiers bailleurs de fonds sont autorisés à intervenir dans des poursuites dans lesquelles ils n’ont aucun intérêt légitime. L’ingérence dans un litige dans lequel un tiers n’a aucun intérêt sans justification ou excuse est une irrégularité juridique connue sous le nom de pension alimentaire et, si elle est effectuée en vue de partager les bénéfices de l’action, équivaudra à de la champerty. En Irlande, la pension alimentaire et la champerty sont toujours considérées comme des délits, ainsi que des infractions pénales. Et historiquement, ces interdictions de common law ont dissuadé l’utilisation des AFS.

Dans de nombreuses juridictions, il n’est pas nécessaire d’avoir une cession de la cause d’action financée par un tiers, ou des fruits de l’action, pour que le financement évite de tomber en infraction avec les règles d’entretien et de champerty. Il peut simplement y avoir une entente pour financer les litiges en échange d’un pourcentage éventuel de tout montant recouvré.

Néanmoins, Persona a offert aux tribunaux irlandais l’occasion de s’éloigner de l’application de ces anciennes infractions et d’ouvrir la porte au financement de litiges professionnels par des tiers. Toutefois, la juge qui présidait la cour a décidé que le droit constitutionnel de la demanderesse d’avoir accès à la cour était supplanté par une jurisprudence de longue date en common law selon laquelle elle n’avait pas compétence, en vertu de la séparation des pouvoirs irlandaise, pour modifier fondamentalement.

Tout en notant son manque de compétence, la Cour a également indiqué que sa position pourrait être modifiée par une décision d’une cour d’appel ou une action législative. Et, du côté positif, la Cour a souligné la valeur majeure de l’accès judiciaire et a laissé la porte ouverte à des contestations constitutionnelles des infractions légales de pension alimentaire et de champerty dans l’intérêt de l’accès au système de justice.

Nous sommes d’avis que les tribunaux doivent s’efforcer de trouver un équilibre dans la gouvernance de l’utilisation du financement des litiges professionnels, entre le potentiel des AFD d’interférer avec l’administration de la justice et leur potentiel de débloquer un meilleur accès à la justice.

Le jeu est souvent empilé contre les plaignants qui osent s’en prendre à des entreprises avec des poches profondes. Les AFB uniformisent les règles du jeu en donnant accès aux tribunaux aux parties qui, autrement, ne seraient pas en mesure de plaider une cause. Les bailleurs de fonds peuvent également équilibrer les ressources financières déséquilibrées entre les parties et aider les parties qui accepteraient autrement des règlements inférieurs, car elles n’ont pas les ressources financières pour poursuivre le litige. Plus une affaire est chargée en amont, plus le financement préalable à l’instance sera rapide et critique sur le bien-fondé d’un litige, tant pour les demandeurs que pour les défendeurs. Et tout développement qui amène les parties à une détermination plus rapide est positif, à la fois pour les parties et pour le système juridique.

Du côté des entreprises, le financement des litiges professionnels donne aux sociétés et aux cabinets d’avocats un moyen de se débarrasser des risques de leurs bilans. Et pour les investisseurs dans un tel financement, plutôt que de parier sur des poursuites ponctuelles, le soutien à grande échelle de portefeuilles entiers de cas permettra de déployer de l’argent plus rapidement pour des rendements plus cohérents. Au fur et à mesure que le marché des LF deviendra plus mature, le financement des litiges deviendra plus accessible, plus commun et plus transparent.