Le rôle de l’Office national de l’énergie dans la consultation de l’État

27 juillet 2017

Écrit par David Bursey, E. Bruce Mellett, Radha D. Curpen and Stephanie Ridge

Le 26 juillet 2017, la Cour suprême a rendu deux décisions fondamentales qui clarifient le rôle des tribunaux administratifs, comme l’Office national de l’énergie (« ONE »), dans l’exécution de l’obligation de la Couronne de consulter les groupes autochtones. Ces cas concilient des aspects qui se chevauchent du droit administratif, du droit autochtone et du droit constitutionnel qui se recoupent et qui entrent souvent en collision lors des audiences réglementaires sur les projets de ressources naturelles.

Les principes établis dans ces cas guideront l’ONE et d’autres tribunaux administratifs – fédéraux et provinciaux – qui examinent et approuvent les projets et les activités qui peuvent avoir une incidence sur les droits ancestraux. Pour les promoteurs de projets et les autres participants, ces conseils judiciaires indispensables sont les bienvenus. La Cour a répondu à des questions de longue date sur la façon dont l’obligation de consulter est remplie lors des audiences réglementaires et sur l’endroit où elle l’est.

Dans l’affaire Clyde River, la Cour a infirmé la décision de l’ONE en raison de lacunes dans l’examen qui a mené à la décision. Dans l’affaire Chippewas de la Thames, la Cour a confirmé le processus de l’ONE. Ensemble, les deux affaires décrivent le point de vue de la Cour sur la façon de concilier le processus structuré associé à une instance quasi judiciaire avec le processus évolutif et souple de consultation de la Couronne.

S’appuyant sur des affaires antérieures d’obligation de consulter, notamment Hydro-Québec (1994), Haïda (1984), Taku River (1984), Rio Tinto (2010) et Tsilhqot’in (2014), la Cour a clarifié plusieurs aspects importants du rôle d’un tribunal de réglementation indépendant.

• L’approbation de l’ONÉ qui constitue la dernière étape d’une demande constitue une conduite de la Couronne et peut déclencher l’obligation de consulter.
• La Couronne peut s’en remettre à un tribunal administratif pour s’acquitter de son obligation de consulter, en tout ou en partie, s’il a le pouvoir légal de faire ce que l’obligation de consulter exige dans les circonstances.
• Lorsque le processus réglementaire ne permet pas de mener à des consultations ou à des accommodements adéquats, la Couronne peut prendre d’autres mesures pour s’acquitter de son obligation, au cas par cas ou plus systématiquement, au moyen d’une loi.
• L’ONÉ a les pouvoirs procéduraux et correctifs de s’acquitter des consultations de la Couronne et de tenir compte des revendications autochtones touchées ou des droits ancestraux et issus de traités.
• Lorsque la Couronne a l’intention de se fier au processus du tribunal administratif pour s’acquitter de son obligation de consultation, elle doit en aviser les groupes autochtones touchés.
• L’ONE n’est pas « à proprement parler » la Couronne ou le mandataire de la Couronne, puisqu’il exerce ses activités indépendamment des ministres de la Couronne. Toutefois, en exerçant le pouvoir exécutif de la Couronne, l’ONÉ est le moyen par lequel la Couronne agit.
• L’ONÉ doit refuser l’approbation lorsque l’obligation de consulter n’est toujours pas remplie.
• Des motifs écrits sont nécessaires pour expliquer comment les préoccupations autochtones ont été prises en compte, mais une « formule d’analyse haïda » (force de la revendication et incidence potentielle) n’est pas requise dans chaque décision.
• Le pouvoir du tribunal de trancher des questions de droit implique le pouvoir de trancher les questions constitutionnelles dont il est saisi comme il se doit.
• Puisque l’obligation de consulter est un impératif constitutionnel, elle donne lieu à un intérêt public spécial qui l’emporte sur d’autres préoccupations généralement prises en compte par les tribunaux chargés d’évaluer l’intérêt public. Une approbation ne peut être dans l’intérêt public si l’obligation n’est pas remplie.
• La Cour n’a constaté aucun conflit dans le fait que l’ONE mène des consultations et évalue le caractère adéquat des consultations en tant qu’arbitre neutre, dans la mesure où ses décisions juridiques sont conformes à la loi et à la Constitution.
• Les intérêts des groupes autochtones peuvent être équilibrés avec d’autres intérêts à l’étape de l’accommodement. L’obligation de consulter n’accorde pas aux groupes autochtones un « droit de veto » sur les décisions finales de la Couronne. Des mesures d’adaptation appropriées « mettent l’accent sur la nécessité d’établir un équilibre entre les intérêts sociétaux concurrents et les droits ancestraux et issus de traités ».
• L’obligation de consulter n’est pas un moyen de répondre aux griefs historiques. L’objet de la consultation est l’incidence de la présente décision sur les droits revendiqués.

D’importantes questions demeurent à la suite de ces décisions. Si l’engagement direct de la Couronne auprès d’un groupe autochtone touché est nécessaire, comment un tribunal quasi judiciaire indépendant peut-il créer cette possibilité dans le cadre de son processus et maintenir l’équité procédurale? Le pouvoir d’imposer des conditions à une approbation est-il suffisant pour satisfaire aux exigences en matière d’accommodement lorsque, par exemple, une indemnisation gouvernementale peut être nécessaire? Quelle est l’étendue du pouvoir d’un tribunal de traiter de toute question de justification lorsque des droits ancestraux sont violés et que les répercussions ne peuvent être atténuées?

Comme la Cour l’a fait remarquer dans l’affaire Chippewas de la Thames, « une véritable réconciliation est rarement, voire jamais, réalisée dans les salles d’audience ». (au par. 24) Le gouvernement fédéral poursuit des réformes du processus fédéral d’évaluation environnementale et de la structure de l’ONÉ. Ces cas éclaireront cette initiative.

On trouvera ci-après un résumé plus détaillé des deux cas.

Clyde River (Hamlet) c. Petroleum Geo-Services Inc., 2017 CSC 40

Contexte de l’affaire

TGS-NOPEC Geophysical Company ASA, Petroleum Geo-Services Inc. et Multi Klient Invest AS (les « intimés ») ont demandé à l’ONÉ une autorisation d’exploitation géophysique (« OMA ») pour effectuer des levés sismiques extracôtiers dans la baie de Baffin et le détroit de Davis.

Les levés sismiques présentaient un risque élevé d’effets environnementaux négatifs et non indemnisables, y compris la perturbation de la voie de migration des mammifères et des poissons dont les habitants de Clyde River dépendent depuis des générations pour la sécurité alimentaire et le bien-être économique, culturel et spirituel. En vertu de l’Accord sur les revendications territoriales du Nunavut (1993), les Inuits de Clyde River ont établi des droits issus de traités pour chasser et récolter des mammifères marins, et ces droits sont importants pour la collectivité.

L’ONÉ a lancé une évaluation environnementale en 2012. Plusieurs lacunes ont été relevées dans les efforts de consultation de l’intimé. Les répondants n’ont pas pu répondre aux questions de base des communautés touchées concernant les mammifères marins lors des réunions de 2013. Les lacunes ont amené l’ONE à suspendre l’évaluation en 2013.

En réponse, les intimés ont déposé un document de 3 926 pages auprès de l’ONE. Ce document a été rendu disponible en ligne et livré aux bureaux de hameau, mais il n’a en grande partie pas été traduit en inuktitut. Aucun autre effort n’a été fait pour s’assurer que le document était disponible pour les communautés (beaucoup avec un accès Internet limité) et les questions des communautés ont été répondues.

L’ONÉ a recommencé son évaluation après le dépôt du document, mais l’appelant et d’autres organisations inuites ont fait part de leur insatisfaction à l’égard de la consultation tout au long du processus d’évaluation. L’appelant a également demandé que le ministre des Affaires autochtones et du développement du Nord canadien et l’ONÉ effectuent une évaluation environnementale stratégique, mais ils ont été refusés.

La décision finale de l’ONÉ d’accorder l’autorisation du ER a conclu que les efforts de l’intimé pour consulter les groupes autochtones potentiellement touchés étaient suffisants et que les groupes autochtones avaient une possibilité suffisante de participer au processus d’évaluation environnementale. Le rapport a également noté que l’activité sismique pourrait modifier les schémas de migration des mammifères marins et affecter leur récolte traditionnelle par les communautés inuites, mais a constaté que les tests étaient peu susceptibles d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants.

Après que l’ONE a approuvé le programme OG, plusieurs parties ont présenté une demande de contrôle judiciaire à la Cour d’appel fédérale, y compris le hameau de Clyde River, la Nammautaq Hunters and Trappers Organization (HTO) — Clyde River et Jerry Natanine (un résident et le maire de Clyde River) (ensemble, les « appelants »).

S’exprimant au nom de la Cour fédérale, le juge Dawson a conclu que l’ONÉ s’était vu déléguer des aspects procéduraux de l’obligation de consulter et que « ... l’ONÉ a le mandat de participer à un processus de consultation qui lui permet de s’appuyer sur ce processus pour s’acquitter, du moins en partie, de son obligation de consulter les peuples autochtones » (par. 65).

La Cour fédérale a conclu que même si les répercussions potentielles avaient déclenché une consultation « approfondie », le processus de l’ONÉ avait permis aux appelants de mener des consultations suffisamment significatives pour satisfaire à l’obligation de consulter de la Couronne, et que les modalités imposées au gouvernement de l’État offraient un accommodement raisonnable (au par. 100).

La Cour suprême du Canada a accueilli l’appel de la décision de la CAF

Dans une décision unanime, la Cour a accueilli l’appel. La Couronne ne s’est pas conforme à son obligation de consulter et la décision de l’ONE est annulée.

La Cour a clarifié trois questions avant d’expliquer pourquoi l’obligation de consulter n’était pas respectée.

• Premièrement, le processus décisionnel de l’ONÉ déclenche l’obligation de consulter lorsqu’il exerce le pouvoir exécutif tel qu’autorisé par la loi. Bien que l’ONE ne soit pas la Couronne elle-même, l’ONE est le moyen par lequel la Couronne agit (au par. 29).
• Deuxièmement, l’ONÉ a les pouvoirs de procédure et de réparation en vertu de la Loi sur les opérations pétrolières au Canada (« LOPC ») nécessaires pour : 1) mettre en œuvre la consultation; et 2) tenir compte des revendications autochtones touchées (au par. 33). La Couronne peut donc se fier au processus de l’ONÉ pour s’acquitter de son obligation de consulter en tout ou en partie.
• Troisièmement, l’ONÉ doit refuser l’approbation lorsque l’obligation de consulter n’est toujours pas remplie (par. 39). Compte tenu des vastes pouvoirs que l’ONÉ confère à la COGOA et à la Loi sur l’Office national de l’énergie pour trancher les questions de droit, il doit s’assurer que ses décisions sont conformes au paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

Toutes les parties ont convenu qu’une consultation approfondie était nécessaire parce que les essais sismiques proposés présentaient un risque élevé pour les mammifères marins pour lesquels les appelants ont un droit conclu par traité de chasser et de récolter. La consultation fournie n’a pas atteint ce niveau de consultation pour plusieurs raisons.

• Premièrement, l’enquête sur la consultation a été mal dirigée. L’évaluation des répercussions environnementales de l’ONE a mal examiné l’incidence sur le droit de chasse et de récolte de l’appelant, alors qu’il aurait dû examiner la source de ce droit, c’est-à-dire le traité.
• Deuxièmement, la Couronne n’a pas informé les appelants qu’elle avait l’intention de se fonder sur les procédures de l’ONÉ pour s’acquitter de son obligation de consulter. La Couronne doit indiquer clairement à un groupe autochtone touché qu’elle se fiera au processus de l’organisme de réglementation. 
• Troisièmement, le processus lui-même n’a pas rempli l’obligation de la Couronne de tenir des consultations approfondies. Il n’y a pas eu d’audiences orales, d’autres possibilités de participation ou d’aide financière aux participants, et « bien que ces garanties procédurales ne soient pas toujours nécessaires, leur absence en l’espèce a considérablement nui à la qualité de la consultation » (par. 49).

La Cour a conclu que « le processus de consultation en l’espèce était, compte tenu des droits issus de traités établis par les Inuits et du risque que pose l’examen proposé de ces droits, très vicié » (au par. 52) et que la Couronne avait manqué à son obligation de consulter.

La Cour a également laissé entendre que, lorsque la consultation par l’organisme administratif est inadéquate, la Couronne peut combler les lacunes au cas par cas, combler une lacune systématique au moyen de lois ou de modifications réglementaires, ou demander le réexamen ou le report d’une décision réglementaire pour mener d’autres consultations avant que la décision ne soit rendue (au par. 22).

Première Nation des Chippewas de la Thames c Enbridge Pipelines Inc., 2017 CSC 41

Contexte de l’affaire

En juillet 2012, Enbridge Inc. (« Enbridge ») a demandé à l’ONE d’approuver, en vertu de l’article 58 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, l’inversion de la direction d’écoulement d’une partie de son pipeline entre Sarnia (Ontario) et Montréal (Québec) (« canalisation 9 »). Enbridge a également demandé l’autorisation d’augmenter la capacité de transport de 240 000 barils par jour à 300 000 barils par jour et de transporter du pétrole lourd (le « projet »). Le projet aurait lieu sur des terrains appartenant à Enbridge, sauf à un site où des locaux de travail temporaires supplémentaires seraient nécessaires.

La ligne 9 traverse le territoire traditionnel de la Première Nation des Chippewas de la Thames (« Chippewas de la Thames »)

Enbridge a consulté les Chippewas de la Thames et d’autres groupes autochtones dans les 50 kilomètres du projet. L’ONÉ a envoyé un avis à 19 groupes autochtones potentiellement touchés, y compris la Première Nation des Chippewas de la Thames, qui ont obtenu des fonds pour participer à titre d’intervenant. Ils ont déposé des éléments de preuve et présenté des plaidoiries à l’audience pour expliquer leurs préoccupations selon lesquelles le projet augmenterait le risque de ruptures et de déversements de pipelines le long de la canalisation 9, ce qui pourrait nuire à leur utilisation des terres et de la rivière Thames à des fins traditionnelles.

L’ONE a rendu sa décision en mars 2014. L’ONÉ a reconnu la menace potentielle à l’utilisation traditionnelle des terres par l’appelant, mais a conclu que « toute incidence potentielle du projet sur les droits et les intérêts des groupes autochtones sera probablement minime et sera atténuée de manière appropriée » compte tenu de la portée limitée du projet, des engagements d’Enbridge et des conditions imposées par l’ONE.  De plus, le projet se ferait à l’intérieur de l’emprise existante d’Enbridge (au par. 23). 

La Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel

Dans une décision partagée à 2 contre 1, la majorité de la Cour fédérale a rejeté l’appel et a déterminé que l’ONE n’avait pas à déterminer si la Couronne avait une obligation de consulter en vertu de l’arrêt Nation haïda c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73 avant d’approuver le projet. Les juges majoritaires ont également conclu que l’ONÉ ne s’était pas vu déléguer le pouvoir de s’acquitter de l’obligation de la Couronne de consulter les Haïdas en vertu de la Loi sur l’ONÉ ou de sa réponse à la demande de consultation des Chippewas de la Thames.

Dissidente, le juge Rennie a fait remarquer que l’approbation par l’ONÉ d’un article 58 est définitive (contrairement à une demande en vertu de l’article 52, où l’approbation finale appartient au Cabinet), de sorte que l’ONÉ doit examiner si l’obligation de consulter existait et si elle avait été acquittée (au par. 112).

La Cour suprême du Canada rejette l’appel

Dans une décision unanime, la Cour suprême a rejeté l’appel interjeté par les Chippewas de la Thames. Ce faisant, il a clarifié plusieurs questions liées au rôle de l’ONÉ dans la consultation de la Couronne.

• L’article 58 de l’approbation de l’ONÉ est une décision finale et constitue une conduite de la Couronne qui déclenchera l’obligation de consulter de la Couronne (par. 30-1). « En tant qu’organisme statutaire ayant la responsabilité exécutive déléguée de prendre une décision qui pourrait avoir une incidence négative sur les droits ancestraux et issus de traités, l’ONÉ a agi au nom de la Couronne en approuvant la demande d’Enbridge » (par. 31).
• La Couronne peut s’en remettre à un organisme administratif pour s’acquitter de son obligation de consulter dans la mesure où elle possède les pouvoirs conférés par la loi pour faire ce que l’obligation de consulter exige dans les circonstances particulières. Si les pouvoirs conférés par la loi à l’organisme sont inadéquats ou si l’organisme ne fournit pas de consultation adéquate, la Couronne doit fournir d’autres moyens de s’acquitter de cette obligation avant l’approbation du projet.
• La Cour n’a constaté aucun conflit dans le fait que l’ONE mène des consultations et évalue le caractère adéquat des consultations en tant qu’arbitre neutre, dans la mesure où ses décisions juridiques sont conformes à la loi et à la Constitution. La Cour a souligné qu’il n’est pas inhabituel que les organismes de réglementation exercent des fonctions qui se chevauchent sans donner lieu à une crainte raisonnable de partialité (au par. 33).
• L’obligation de l’ONÉ d’évaluer le caractère adéquat de l’obligation de consulter ne dépend pas de la participation de la Couronne au processus. Étant donné que la décision de l’ONÉ a eu le dernier mot sur la demande, l’obligation doit être remplie avant l’approbation par le gouvernement ou le pouvoir délégué d’un projet qui pourrait nuire aux droits ancestraux ou issus de traités (au par. 36).
• « [L]'obligation de consulter n’est pas déclenchée par des répercussions historiques », et « ce n’est pas le moyen de traiter les griefs historiques » (par. 41). La portée de l’obligation de consulter doit se limiter au projet proposé et à l’approbation en question.
• « Compte tenu de l’expertise de l’ONÉ en matière de supervision et d’approbation des pipelines sous réglementation fédérale, l’ONÉ est particulièrement bien placé pour évaluer les risques que posent de tels projets pour les groupes autochtones. De plus, l’ONÉ a une vaste compétence pour imposer des conditions aux promoteurs afin d’atténuer ces risques. De plus, son rôle réglementaire continu dans l’application des mesures de sécurité lui permet de surveiller la conformité à long terme à ces conditions. Par conséquent, nous concluons que les pouvoirs conférés par la loi à l’ONÉ en vertu de l’article 58 peuvent satisfaire à l’obligation de consulter de la Couronne en l’espèce. (au par. 48)
• La dimension constitutionnelle de l’obligation de consulter donne lieu à un intérêt public particulier qui dépasse les préoccupations économiques. L’intérêt public ne peut être respecté si l’obligation de consulter de la Couronne n’a pas été respectée. Néanmoins, les intérêts des groupes autochtones peuvent être équilibrés avec d’autres intérêts à l’étape de l’accommodement. Par conséquent, l’obligation de consulter n’accorde pas aux groupes autochtones un « droit de veto » sur les décisions finales de la Couronne. Des mesures d’adaptation appropriées « mettent l’accent sur la nécessité d’établir un équilibre entre les intérêts concurrents de la société et les droits ancestraux et issus de traités » (Haïda, par. 50). (au par. 59)

La Cour a conclu que le pouvoir conféré par la loi par l’ONÉ était suffisant pour satisfaire à l’obligation de consulter de la Couronne. Le processus de l’ONÉ a donné aux Chippewas de la Tamise une occasion adéquate de participer au processus décisionnel, a suffisamment évalué les répercussions potentielles sur leurs droits et a permis de constater que ces répercussions étaient minimes et pouvaient être atténuées. De plus, l’ONÉ a offert des mesures d’adaptation appropriées en imposeant des conditions à Enbridge (par. 51 à 58).

La Cour a également formulé des commentaires sur plusieurs lacunes du processus de l’ONÉ qui valaient la peine d’être relevées, mais qui n’étaient pas suffisantes pour infirmer la décision de l’ONE.

• Lorsqu’une consultation approfondie est requise, l’ONÉ doit fournir des motifs écrits qui « expliquent comment il a tenu compte des préoccupations des Autochtones et y a répondu ». « Toutefois, cette exigence n’exige pas une « analyse haïda » selon une formule dans toutes les circonstances. » (aux par. 62-63) La Cour a noté que l’ONE n’avait pas discuté du degré de consultation requis, mais a expliqué que « même si l’on tient compte de la solidité de la revendication des Chippewas de la Thames et de la gravité de l’incidence potentielle sur le droit revendiqué à son maximum, la consultation entreprise en l’espèce était manifestement adéquate ». (au par. 43)
• La Cour a réaffirmé l’instruction connexe de l’affaire Clyde River selon laquelle « la Couronne peut s’en remettre à un organisme de réglementation comme l’ONE pour s’acquitter de l’obligation de consulter. Toutefois, lorsque la Couronne a l’intention de le faire, il devrait être clairement indiqué au groupe autochtone touché que la Couronne compte sur le processus de l’organisme de réglementation pour s’acquitter de son obligation (Clyde River, par. 23) (par. 44). Les Chippewas de la Thames ont affirmé qu’ils n’avaient reçu un avis explicite de la Couronne qu’après la tenue de l’audience de l’ONE. Néanmoins, la Cour a estimé que « les circonstances de cette affaire ont suffisamment clairement indiqué aux Chippewas de la Tamise que le processus de l’ONÉ était censé constituer une consultation et un accommodement de la Couronne. Même si la Couronne n’a pas donné de préavis en temps opportun, son obligation de consultation a été respectée. (au par. 45)

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